Opinião e Análise

Fernando Zanetti

O CPC/2015 introduziu um sistema de precedentes: os juízes e tribunais observarão as decisões do STF em controle concentrado de constitucionalidade, os enunciados de súmula vinculante e os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos (art. 927). Nesse novo sistema, essas decisões e as súmulas são precedentes vinculantes porque a lei assim as qualificou.
Admitido o IRDR, suspende-se o processo, bem como os demais feitos análogos na região ou tribunal onde foi instaurado até sua decisão final (arts. 313 e 982). O mesmo aplica-se aos recursos extraordinário e especial repetitivos, cujos processos que aguardam a solução da controvérsia repetitiva ficarão suspensos (art. 1037, II).
Considerando essa suspensão, a questão que exsurge é: o crédito tributário estaria também automaticamente suspenso? 
Consolidou-se na jurisprudência o entendimento de que a suspensão da exigibilidade do crédito consta taxativamente do art. 151 do CTN. Os acórdãosque suportam a Súmula 112[1] do STJ consignam que o oferecimento de fiança bancária, ainda que no total do valor devido, não suspende a exigibilidade do crédito – somente garante o débito, em equiparação à antecipação da penhora.
Especificamente no REsp 1.156.668/DF, destaca-se o Voto dissidente da Min. Eliana Calmon que concluiu que fiança bancária equivale a dinheiro e, fugindo da literalidade do art. 151, concluiu que suspenderia a exigibilidade do crédito tributário. Constou do Voto:
“Entendo que a interpretação não pode ser literal na medida em que fiança bancária é equivalente a dinheiro. No momento em que exigir a Fazenda o pagamento, imediatamente esse dinheiro é colocado à disposição da Fazenda. Daí por que a liquidez e certeza da fiança bancária faz com que ela seja idêntica ao depósito em dinheiro.
Ademais é preciso que se atente para a necessidade de as empresas saírem do sufoco fiscal em que vivem, porque o dinheiro no Brasil é absolutamente caro pelos juros extorsivos, e é preciso, muitas vezes, que a empresa tenha capital de giro. Exigir que o depósito para suspender a exigibilidade seja única e exclusivamente em dinheiro faz com que a fiança bancária fique praticamente inutilizada para os fins a que se destina, ou seja, assegurar com liquidez e certeza um crédito tributário.”
A Min. Eliana Calmon foi a única que pugnou pela necessidade de interpretação da norma de acordo com questões econômicas.
Não cabe aqui fazer profundas digressões sobre o estudo econômico da ciência jurídica, mas destacar, como ensina Posner[2], que a análise econômica não deve explicar o direito em si, mas demonstrar como ele deve ser.
Nessa linha, prevaleceu no referido julgamento a ideia de que o direito decorre da mera consulta à legislação ou precedentes sobre o tema. Para os demais Ministros o direito existiria como simples fato e divergem da Min. Eliana Calmon sobre o que o direito deveria ser.
Os julgadores devem sempre que possível melhorar a lei e se preocupar com a justiça, que não pode ser feita sem a devida consideração aos aspectos econômicos da realidade. Na linha de Dworkin[3], os julgadores devem interpretar a lei para descobrir o direito por trás das palavras e isto deve ser feito não só quando elas são ambíguas ou vagas, mas também quando não sofrem de nenhuma deficiência semântica, como parece ser o caso do art. 151 do CTN.
A interpretação literal do art. 151 do CTN implica buscar o direito sem levar em consideração o contexto do seu uso e as intenções do legislador.
O contexto é bem conhecido: litigiosidade tributária recorde num ambiente onde normas tributárias se multiplicam por minuto, permeado por uma grave crise econômica. Quanto às intenções dos legisladores, a lei não pode ter nenhuma consequência que eles teriam rejeitado[4]. Ou seja, certamente teriam rejeitado exigir que o contribuinte depositasse integralmente o crédito tributário para suspendê-lo, ao invés de para tanto apresentar uma fiança bancária ou um seguro garantia. Isto porque estes, na prática, se equivalem ao depósito pois garantem o pagamento do débito, com a vantagem de serem menos onerosos. Para a fazenda pública não há desvantagem, pois a suspensão da exigibilidade do crédito tributário impede a sua cobrança, impedindo a fluência do prazo prescricional. 
Voltando à suspensão da exigibilidade do crédito em razão da existência do IRDR ou de recursos repetitivos, aplica-se o mesmo raciocínio: a lei não deve ter nenhuma consequência que o legislador teria rejeitado. Certamente teriam rejeitado a situação paradoxal que existirá se a suspensão do crédito tributário não for automática: ao mesmo tempo em que a fazenda não pode exigir o crédito, o contribuinte deverá buscar a sua suspensão com o seu depósito integral ou pleitear uma tutela que o resguarde. Nessa última hipótese, pelo menos mais uma ação deverá ser ajuizada (sem contar eventuais recursos), como se as 70,8 milhões de demandas em curso[5] hoje já não fossem suficientes. E para que? Para nela se sustentar que a fumaça do bom direto está na própria instauração do IRDR ou delimitação da tese nos recursos repetitivos, ou que o perigo da demora são os inúmeros consectários que o contribuinte fica sujeito com o débito não suspenso? Isso não é obvio?  E a que custo? Depósito do crédito ou custos de fiança bancária que poderiam ser empregados de forma muito mais produtiva enquanto pende a questão. E a que benefício da fazenda? Nenhum, pois a prescrição para a execução estará suspensa e sobre o débito continuarão incidindo juros. E há risco para a fazenda? Claro, se a execução for proposta e a tese do contribuinte no IRDR ou nos recursos repetitivos for vencedora a fazenda sucumbirá na demanda e deverá pagar as verbas correlatas. Será que todas estas externalidades negativas devem ser solenemente ignoradas na interpretação da norma? Obviamente que não.
Vale notar que na avaliação de planejamentos tributários não se defende a prevalência da forma sobre a substância, ou seja, sua avaliação deve levar em consideração a verdade econômica.
É paradoxal defender a prevalência de razões econômicas em planejamentos tributários e, por outro lado, entender que as normas devem ser consideradas isoladas do seu contexto econômico. Daí concluirmos que juntamente com a suspensão dos processos por conta da admissão do IRDR ou afetação de recursos repetitivos é salutar que haja, ao mesmo tempo, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário.
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[1] “O deposito somente suspende a exigibilidade do credito tributário se for integral e em dinheiro”. 
[2] POSNER, Richard A., "Economic Approach to Law" 53 Texas Law Review 757 (1975) 
[3] DWORKIN, R. “Law’s Empire”. Cambridge: HUP, 1985 
[4] ibiden Cap.1 
[5] CNJ – Relatório Justiça em Números (http://www.cnj.jus.br/programas-e-acoes/pj-justica-em-numeros)

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Suspensão da exigibilidade do crédito tributário

Interpretação econômica das normas