Opinião e Análise

Luiz Fernando D. L. Machado

Vivemos uma época de recrudescimento de opiniões e atitudes no país, muito possivelmente decorrente da tomada de consciência geral em relação ao combate à corrupção, que infelizmente é arraigada à nossa cultura e costumes. Tudo isso em meio a uma combinação de severa recessão econômica e aguda crise fiscal.
Do cenário descrito acima, se extrai não só a evidente necessidade de incremento da arrecadação tributária brasileira, como também de um choque capaz de nos impulsionar na escala de desenvolvimento global que outros países já estão vivenciando; contudo, esse processo não deve ser feito aos solavancos e com violação de direitos - afinal, num Estado Democrático de Direito, os fins não devem justificar os meios.
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Aqui nos referimos ao recente posicionamento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no HC 399.109, no sentido de que o mero inadimplemento de ICMS próprio já seria considerado uma apropriação indébita, suficiente para ensejar a responsabilização criminal dos administradores das empresas.
Ainda que tal decisão tenha sido proferida pela Terceira Seção do Tribunal (que lida apenas com a matéria penal), salta aos olhos a falta de uniformidade de posicionamentos da Corte, sobretudo quando levamos em consideração a Súmula STJ 430, julgada em 2010 pela Primeira Seção do mesmo STJ, que afirma: “O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente”.
Isso porque a ideia central embutida na Súmula 430 é que o surgimento da obrigação tributária não se confunde com a imputação da responsabilidade tributária aos administradores, que, a teor do artigo 135, inciso III, do CTN, pressupõe a realização de ato ilícito (dentre estes a dissolução irregular) por tais administradores.
Se esse rigor para alcançar o patrimônio dos administradores é exigido pela lei e corroborado pela doutrina e jurisprudência para fins da responsabilização tributária, com muito mais razão deveria se aplicar na esfera criminal, onde o que está em jogo é a liberdade e não o patrimônio dos administradores.
Todo o trabalho de consolidação da jurisprudência do STJ em relação ao assunto, os mecanismos legais (a exemplo da inclusão, pela Lei 13.606/2018, do artigo 20-D, inciso III, à Lei 10.522/2002) e o esforço das Procuradorias (haja vista o Procedimento Administrativo de Reconhecimento de Responsabilidade instituído pela PGFN na Portaria 948/2017), demonstram a existência de uma estrutura e a construção do conhecimento necessário para garantir que os responsáveis por atos ilícitos não escapem às repercussões tributárias deles decorrentes.
Aliás, é a própria existência dos mecanismos de cobrança de créditos tributários e constrição patrimonial existentes à disposição das autoridades fazendárias que fragiliza a alegação de que o inadimplemento de ICMS próprio já seria suficiente para a responsabilização criminal dos administradores por apropriação indébita.
Nesse contexto, importante ressaltar que o argumento do qual se valeu o STF para decidir o leading case nº 574.706/PR – de que o ICMS não deve ser considerado receita do contribuinte, mas sim do Estado – está ligado à discussão travada naquela ação quanto a definição do conceito de receita para fins de apuração das bases de cálculo do PIS/COFINS (no tocante à legislação tributária federal) e não deve ser aplicado indiscriminadamente no âmbito da relação tributária existente entre os contribuintes do ICMS e os fiscos estaduais.
Por essa linha de raciocínio, fica difícil não enxergar o posicionamento do STJ no HC 399.109 como uma forma de coação dos contribuintes ao pagamento de tributos – o que é inclusive repelido por jurisprudência já clássica do STF (Súmula STF 323, por exemplo). Ademais, na hipótese de tal posicionamento do STJ se consolidar, terá então sido em vão toda a construção doutrinária e jurisprudencial sobre a responsabilidade tributária de administradores, além de ser dispensável, em certa medida, o aparato estatal de cobrança das dívidas tributárias, pois a ameaça de prisão nos parece inegavelmente mais eficaz como forma arrecadatória.
Obviamente que a arrecadação tributária é premissa para o funcionamento do Estado e não estamos defendendo o afrouxamento dos mecanismos de controle e cobrança dos créditos tributários, mas tampouco é admissível que se criminalize o simples ato de dever para o Fisco, ainda mais desconsiderando as regras postas para a responsabilização tributária dos administradores que tenham, por meio de ato ilícito e doloso, concorrido para o inadimplemento.
Para além do argumento simplista das empresas em dificuldades econômicas e que por isso deixam de recolher seus tributos, há uma faceta mais intrincada da questão: embora seja discutível sob o prisma moral, sob a lógica empresarial faz sentido ao empresário – na expectativa quase certeira de que dali há pouco tempo surgirá uma nova anistia/parcelamento – tomar a decisão de deixar de empregar recursos no recolhimento de tributos para usá-los, por exemplo, em aplicações no mercado financeiro, pois o retorno que conseguirá será vantajoso se comparado às (consideráveis) reduções de multas e juros normalmente propiciadas por tais programas. Nessa medida, temos então que o Estado, ao permitir a perpetuação de um sistema tributário complexo, e também ao instituir de forma recorrente programas de anistia e parcelamentos de débitos tributários, também é responsável por induzir o inadimplemento da obrigação tributária.
De mais a mais, outra consequência desastrosa do cenário hipotético no qual o posicionamento do STJ no HC 399.109 se firme e fique então consolidada a criminalização do mero inadimplemento de obrigação tributária, será a dificuldade pela qual o ambiente de negócios do país passará a sofrer para atrair e reter administradores competentes e capazes de gerar os resultados positivos que o empresariado espera e o país necessita.
Em vista do exposto, parece-nos que a questão está contida num debate mais amplo, de verdadeira readequação de política fiscal, como forma de melhorar a capacidade produtiva da economia e de arrecadação tributária do Estado.
E sendo então uma questão de política fiscal, deveria ser executada pelo Poder Executivo, e não por vias transversas pelo Poder Judiciário, em momento de crise fiscal aguda, menos ainda quando tal polêmica decisão criminaliza o inadimplemento de obrigação tributária, colocando em xeque o próprio STJ em relação ao teor de sua Súmula 430.
Por tudo isso, e principalmente para não fazer letra morta do artigo 135, inciso III, do CTN, e tornar inútil todo o esforço doutrinário e jurisprudencial já empreendidos até agora em relação à responsabilidade tributária de administradores por ato ilícito, é que reputamos necessária a revisão do posicionamento firmado pela Terceira Seção do STJ no julgamento do HC 399.109.

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Responsabilidade tributária x responsabilização criminal de administradores

Separando o joio do trigo