Opinião e Análise

Salvador Cândido Brandão Junior

O <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/tjrj">TJRJ</a>, na ADI nº 0040214-33.2020.8.19.0000, discutiu a constitucionalidade da responsabilidade tributária do marketplace pelo ICMS devido pelo comerciante que realizou uma operação a partir de uma intermediação realizada pela plataforma.
A questão a enfrentar é se o marketplace pode ser responsabilizado pelo recolhimento dos tributos devidos pelos fornecedores e prestadores habilitados na plataforma. Ainda, deve-se indagar se essa responsabilidade pode ser definida por lei ordinária de cada ente político, ou se essa tarefa deve ser tratada em lei complementar.
Os dispositivos questionados na referida ação estão, sobretudo, previstos na <a href="http://www.fazenda.rj.gov.br/sefaz/faces/oracle/webcenter/portalapp/pages/navigation-renderer.jspx?_afrLoop=66031613400914308&amp;datasource=UCMServer%23dDocName%3AWCC42000007833&amp;_adf.ctrl-state=9k3qd9s6r_36">Lei 8.795/2020</a>. A mesma lei introduziu o § 7º ao art. 17, que estabelece a responsabilidade das intermediadoras de pagamentos pelo recolhimento do imposto não pago pelo contribuinte, quando praticar algum ato, omissivo ou comissivo, que concorra para o não recolhimento do tributo.
Embora seja uma distorção, esta hipótese de responsabilização possui inspiração no disposto no art. 134 do <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5172compilado.htm">CTN</a>, bem como o art. 5º da <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp87.htm">LC 87/1996</a>, repercutindo, portanto, em responsabilidade subsidiária de terceiros. Neste caso, não basta um mero inadimplemento do contribuinte para que a intermediadora financeira responda pelo tributo, deve-se provar que esta praticou dolosamente algum ato, corroborando com a inadimplência do contribuinte<a href="#_edn1" name="_ednref1">[1]</a>. O mesmo problema se apresenta no art. 18, IX, ao prever responsabilidade ao marketplace quando o fornecedor de mercadoria não emitir nota fiscal nas operações intermediadas e com pagamento controlado pela plataforma.
Pois bem. Com o intuito de se evitar quaisquer confusões com o polissêmico termo marketplace, é importante destacar que, para nossa análise, o sentido dado ao vocábulo é o de uma plataforma digital onde se encontram diversos fornecedores de mercadorias ou prestadores de serviços. A atividade desta plataforma é realizar a aproximação entre consumidores e fornecedores, controlando e intervindo nas transações, as quais são totalmente realizadas na plataforma, inclusive com o controle do pagamento via cartão de crédito, bem como com o controle da entrega do produto ou do percurso e término do serviço.
Superadas eventuais ambiguidades com o termo marketplace, a hipótese que se pretende abordar aqui, ainda, é a de que o fornecedor de mercadorias é contribuinte do <a href="https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/icms-entenda-os-aspectos-fundamentais-13052021">ICMS</a> e não mero usuário que vende esporadicamente bens próprios de uso e consumo. Trata-se, assim, de uma modalidade totalmente diferente dos shoppings centers ou dos balcões de anúncios, visto que a plataforma interfere no próprio negócio jurídico. O marketplace, neste caso, tem por atividade-fim ser instrumento de aproximação das partes e a remuneração é apenas uma comissão devida pelo agenciamento, calculada sobre o preço cobrado pelo fornecedor da mercadoria ou pelo prestador do serviço.
Assim, na hipótese, a resposta da indagação feita no início é afirmativa. É possível a atribuição de responsabilidade para esses agentes de intermediação. Não pensamos que seja necessária nova lei complementar para tratar de responsabilidade de marketplace<a href="#_edn2" name="_ednref2">[2]</a>, nem mesmo sob o argumento de que se trata de inovação tecnológica, não acompanhada pelo direito. Nota-se que todos os parâmetros já podem ser extraídos do CTN, notadamente o art. 128, bem como da LC n. 87/1996<a href="#_edn3" name="_ednref3">[3]</a>.
A atividade de intermediação de negócios não representa inovação. No ordenamento jurídico há diversas previsões atribuindo responsabilidade pelo recolhimento de tributos em atividades de intermediação, tal como ocorre nas operações em bolsa de valores.<a href="#_edn4" name="_ednref4">[4]</a> O marketplace é intermediador da operação ou da prestação de serviços e recebe o preço em nome do fornecedor da mercadoria ou do serviço. Quando repassa o valor da operação para este, a plataforma retém sua comissão, nada impedindo que também realize a retenção do imposto devido na operação, mesmo que não seja integral.
Isso porque a plataforma possui um vínculo suficiente com o fato gerador, nos termos do art. 128 do CTN, de tal sorte que tem a possibilidade de reter o imposto devido pelo contribuinte, ainda que em montante parcial. Assim, para que seja possível a atribuição da responsabilidade, faz-se necessário que as leis estaduais e dos municípios sejam suficientemente claras e observem as regras já postas em lei complementar no trato da responsabilidade tributária, respeitando seus limites e detectando o vínculo do marketplace com o fato gerador, em cenário que seja possível descontar do contribuinte o tributo devido.
<hr />
<a href="#_ednref1" name="_edn1">[1]</a> BARRETO, Paulo Ayres. Limites Normativos à Responsabilidade Tributária das Operadoras de Marketplace. Revista Direito Tributário Atual, n.45. p. 609-634. São Paulo: IBDT, 2º semestre 2020. Quadrimestral, p. 619 e 624.
<a href="#_ednref2" name="_edn2">[2]</a> Cf. PISCITELLI, Tathiane. Responsabilidade tributária dos Marketplaces. Disponível em: <a href="https://valor.globo.com/legislacao/fio-da-meada/post/2020/06/responsabilidade-tributaria-dos-marketplaces.ghtml">https://valor.globo.com/legislacao/fio-da-meada/post/2020/06/responsabilidade-tributaria-dos-Marketplaces.ghtml</a>. Acesso em 25 ago. 2022.
<a href="#_ednref3" name="_edn3">[3]</a> Em sentido contrário, ALVES, Vinícius Jucá; RAMBÔ, Pietro. Responsabilidade tributária dos Marketplace. In: PISCITELLI, Tathiane; LARA, Daniela Silveira (coord.). Tributação da Economia Digital. 2ª ed, São Paulo: Thomson Reuters Brasil, p. 555-576.
<a href="#_ednref4" name="_edn4">[4]</a> Nesse caso, a corretora é responsável pela retenção na fonte de um percentual de 0,005% sobre o valor da alienação, nos termos do art. 2º, § 1º, da Lei n. 11.033/2004.

tributação de marketplaces

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JOTA

Responsabilidade dos marketplaces pelo recolhimento dos tributos

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