A Reforma da Previdência tem sido, desde o início do novo Governo do Presidente Bolsonaro, o centro das atenções.

Logo que as discussões começaram, muitos questionaram se a Reforma seria paramétrica, isto é, se mudaria apenas os parâmetros do nosso atual sistema de Previdência Social (e.g., idade mínima, tempo de contribuição etc.), ou se também seria estrutural, ou seja, se traria um novo modelo baseado na capitalização, em que cada trabalhador ativo contribui para sua própria aposentadoria, ao invés de contribuir para possibilitar a concessão dos benefícios para outros trabalhadores aposentados.

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Mas o que não se esperava era que a PEC trouxesse, além das mudanças paramétricas e estruturais, novas previsões quanto à tributação previdenciária sobre a folha de salários, que alimenta o próprio custeio da Seguridade Social.

A ideia por trás dessas outras mudanças pode ter sido simplesmente aumentar a arrecadação previdenciária, dando mais folego aos cofres públicos, ou mesmo aproveitar a oportunidade de mudar a Constituição Federal (“CF/1988”), o que exige um alinhamento político maior em razão do quórum necessário.

Qualquer que tenha sido a real intenção, é importante analisar essas mudanças para que a urgência na aprovação da PEC não impacte negativamente a tributação da folha.

A primeira grande mudança é a nova redação proposta ao artigo 195, I, ‘a’, da CF/1988. A alteração é sutil, mas tem o potencial de alargar significativamente a base de cálculo da contribuição previdenciária, ao determinar que a Seguridade Social será financiada pela contribuição devida pelo empregador/empresa incidente sobre os salários e demais rendimentos do trabalho pagos “a qualquer título e de qualquer natureza”.

Um dos grandes problemas que hoje enfrentamos é a incerteza envolvendo a tributação previdenciária. Isso porque apenas os valores pagos de forma habitual em retribuição ao serviço prestado deveriam compor a base de cálculo definida pela CF/1988. A legislação ordinária – Lei 8.212/1991, em seu artigo 28, § 9^o – retira da base de incidência da contribuição previdenciária uma série de verbas como vale-transporte, vale-alimentação, plano de saúde, ajuda de custo etc.

A imprecisão da legislação, aliada à tradicional interpretação restritiva das Autoridades Fiscais, porém, deu margem a uma série de questionamentos por parte dos contribuintes, no sentido de que várias outras verbas também não deveriam compor a base de cálculo da contribuição previdenciária, por não apresentarem natureza remuneratória, como é o caso, por exemplo, do auxílio-doença/auxílio acidente, do adicional constitucional de 1/3 de férias, do aviso prévio indenizado etc.

Essa discussão quanto à natureza das verbas gerou um enorme contencioso previdenciário que tem exigido muito do nosso Poder Judiciário, o qual, como ocorre em diversos casos, nem sempre consegue resolver as demandas com a rapidez e com a clareza necessárias à atividade empresarial. Sem contar as situações em que o Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) pacifica determinada tese sob viés legal e, em seguida, o Supremo Tribunal Federal (“STF”) decide analisar a situação sob viés constitucional, prolongando a incerteza quanto à tributação – o que ocorreu, por exemplo, com o adicional constitucional de 1/3 de férias[1].

Se a alteração proposta pela PEC vingar, teríamos uma base de cálculo constitucional alargada e, muito possivelmente, cairia por terra toda a discussão quanto à natureza indenizatória versus remuneratória das verbas, pelo menos para o período futuro. Essa mudança teria como vantagens, a princípio, o aumento da arrecadação e a contenção do enorme contencioso, evitando maior judicialização do tema. Mas e os efeitos negativos? A contratação de mão-de-obra ficaria mais onerosa ao empregador, certamente, desestimulando o emprego formal. Levando em conta o recente posicionamento do STF no sentido da licitude da terceirização[2], eventual medida nesse sentido poderia levar, no pior cenário, ao estímulo da pejotização. Seriam esses efeitos desejados?

Na mesma linha da mudança do artigo 195, I, ‘a’, da CF/1988, a PEC ainda trouxe nova redação ao § 5^o do mesmo artigo, no sentido de que nenhum benefício da Seguridade Social poderia ser criado, majorado ou estendido por ato administrativo, lei ou decisão judicial sem a respectiva fonte de custeio.

Novamente a intenção parece ter sido também evitar o ativismo excessivo do Poder Judiciário, ao criar hipóteses em que não pode incidir contribuição previdência – por exemplo, ao reconhecer a natureza indenizatória de determinada verba paga aos empregados, ao afastar determinados requisitos para configurar a natureza mercantil de um stock option plan ou mesmo ao flexibilizar as condições para não tributar um Plano de Participação nos Lucros.

A finalidade pode ser, realmente, louvável do ponto de vista orçamentário; afinal, são muitos os exemplos em que decisões judiciais causaram rombos no orçamento público.

Mas é realmente um problema que se pode imputar única e exclusivamente aos Julgadores? Ou foi a pressão social, a incerteza e a imprecisão da legislação e a falta de diálogo do Fisco com os contribuintes que geraram a demanda por uma postura mais proativa dos Julgadores? Simplesmente impedir qualquer tipo de interpretação da legislação previdenciária que não seja aquela literal, a letra fria da lei, por parte do Poder Judiciário seria mesmo a melhor forma de resolver esse problema?

Entendemos que a judicialização do tema das verbas para fins de tributação previdenciária não é uma questão tão simples e tentar resolvê-la por meio dessa PEC talvez não seja o melhor caminho.

Frise-se que o Relator da Comissão Especial, prevendo já a grande problemática decorrente do tema, retirou as alterações do artigo 195 do seu Parecer, mas a mudança proposta pela PEC pode ser ainda discutida e reinserida a depender da tramitação da Reforma da Previdência.

Na nossa visão, alterações no modelo de tributação da folha de salários, pela sua importância e pelos diversos resultados que podem derivar, devem ser discutidas no foro adequado, com participação dos agentes que serão por elas impactados, e não no âmbito de uma PEC que, afinal, tem outra finalidade, muito mais premente para o País.

A relação entre a Reforma da Previdência e a tributação previdenciária será objeto de novas reflexões nesta coluna bem como em evento a ser realizado no próximo dia 26.6.2019 na FGV/Direito SP, promovido pelo Núcleo de Direito Tributário do Mestrado Profissional da mesma Instituição.

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[1] O STJ, ao analisar o Recurso Especial 1.230.957, em sede de recurso repetitivo, reconheceu que o adicional constitucional de férias gozadas possui natureza indenizatória/compensatória e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual não é possível a incidência da contribuição previdenciária. Porém, o STF veio então admitir a repercussão geral da matéria no Recurso Extraordinário 107.248-5 (Tema 985).

[2] Vide Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 324 e o Recurso Extraordinário 958.252, sob a sistemática da repercussão geral.

Cristiane I. Matsumoto – Sócia da área previdenciária de Pinheiro Neto Advogados, membro do núcleo de direito tributário do Mestrado Profissional da FGV/Direito.
Mariana Monte Alegre de Paiva – Mestre em Direito Tributário pela FGV DIREITO SP. Membro do Núcleo de Direito Tributário Aplicado do Mestrado Profissional da FGV Direito SP. Advogada.