Opinião e Análise

Marcela Ladeira Nardelli

A partir da Constituição Federal de 1988, é possível notar uma multiplicação exponencial de processos judiciais, iniciados pelos contribuintes, sobre discussões tributárias. Essa constatação, muito provavelmente, se explica como uma reação à extinção dos “juízes biônicos” e, também, como forma de realização da abertura democrática por meio do contencioso, na medida em que a Constituição Cidadã tornou-se o fundamento para a cobrança de condutas positivas do Estado.
Fato é que, grandes teses ajuizadas nos anos 90, remanescem sem trânsito em julgado. Esse é o caso do tema exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, que, apesar de indubitavelmente estar decidido em relação ao mérito, segue sem encerramento.
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Essa discussão foi iniciada com o Recurso Extraordinário 240.785 que, além de ter levado quase 15 anos para sua conclusão, foi atropelado pela Ação Direta de Constitucionalidade 18 e precisou superar o pedido de apreciação conjunta com o RE 574.706 que, julgado em 2017, sob a sistemática da repercussão geral, ainda pende a apreciação dos Embargos de Declaração da Fazenda Nacional e do pedido de modulação dos efeitos.
Na atualidade, os institutos da repercussão geral e do recurso repetitivo permitem a ampliação dos efeitos da decisão dos Tribunais Superiores, na medida em que, uniformizando entendimentos, distribuem melhor a Justiça, aceleram o julgamento de processos, garantem segurança jurídica e concretizam a atual diretriz brasileira de valorização do precedente, materializada no Novo Código de Processo Civil.
Nesse contexto, digna de destaque é a previsão do art. 19, da Lei 10.522/2002, que autoriza a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional a reagir de forma mais célere, aplicando o entendimento sedimentado aos processos em curso (dispensando contestações e recursos e autorizando até mesmo a desistência daqueles já apresentados), bem como evitando instauração de novos litígios sobre matérias pacificadas, já que as Notas expedidas vinculam, inclusive, a Receita Federal do Brasil. Tal dispositivo, aliás, tem sido sistematicamente aproveitado, reflexo de uma atuação mais eficiente da PGFN que vem buscando focar nos casos com melhores prognósticos de sucesso, também se mostrando mais alerta ao risco de condenação em sucumbência, nos termos dos novos parâmetros do NCPC.
Por outro lado, diante do risco de modulação, essa mesma técnica de julgamento, produz o efeito colateral de estimular o ajuizamento de novas ações.
Especialmente após o julgamento do RE 560.626 que, sob a sistemática da repercussão geral, discutiu o prazo de decadência das contribuições sociais, definindo, em sede de modulação, que a lógica de proteção seria o ajuizamento de ação judicial em momento anterior à conclusão do julgamento, a indústria do contencioso cresceu. Hoje é certo que os Executivos, para valorizarem o investimento dos acionistas e não serem responsabilizados por sua omissão, veem-se obrigados a discutir todas as questões noticiadas pela mídia, para evitar que o direito seja reconhecido a todos os contribuintes que ajuizaram ações antes do julgamento do leading case, inclusive eventuais concorrentes.
A pragmática demonstra que a mais distante sinalização de modulação em determinado assunto ou a notícia de liberação para pauta de um processo provoca uma histeria processual coletiva que só abarrota o já assoberbado Poder Judiciário.
O efeito multiplicador fica patente nos relatórios de produtividade dos Tribunais, apesar de que, em 2017, a Coordenadoria de Gestão da Informação do Superior Tribunal de Justiça confirmou a real tendência de redução do seu acervo, expectativa já destacada no Anuário, produzido pelo Conselho Nacional de Justiça, “<a href="http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2017/09/904f097f215cf19a2838166729516b79.pdf" target="_blank" rel="noopener">Justiça em Números 2017</a>”.
Não obstante, o efeito perverso persiste, valendo mencionar que a PGFN tem destacado em suas manifestações a distribuição de mais de 7.000 novas ações, desde o início do julgamento do RE 574.706, além do sobrestamento de outros 2.000 processos que discutem a mesma tese.
Além disso, notícia do Valor Econômico, apontou relatório de riscos fiscais, produzido pela Advocacia Geral da União para o Tribunal de Contas da União, calculando a existência de uma exposição de, pelo menos, R$ 510 bilhões de reais, concentrados em cerca de 65 ações judiciais<a href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a>.
Fica claro que o antigo brocado “o Direito não socorre aos que dormem” continua tendo seu lugar ao sol. No entanto, a reflexão que se propõe é se a verdadeira uniformidade na administração da Justiça não deveria ser alcançada pelo desestímulo à litigiosidade: será que uma decisão do STF, em sede de repercussão geral, não deveria ser aplicada a todos, independentemente dos interessados terem recorrido ao Judiciário?
<a name="art19v"></a> Refletindo sob o viés da livre concorrência e a partir da análise do art. 146 da CF (tributo não deve gerar distorções), a conclusão é a mesma: por que privilegiar o contribuinte que teve condições de acionar um advogado e sustentar o caro contencioso em detrimento daquele que, igualmente detentor da expectativa do direito, não se socorreu do Judiciário? Como prejudicar um contribuinte que está acompanhando a jurisprudência para evitar, inclusive, condenação em sucumbência?
Zelando pela estabilização das relações jurídicas e, também, da jurisprudência (art. 926 do NCPC), caminhando de mãos dadas com o princípio constitucional da segurança jurídica, nos parece que a melhor opção é a de mudança na cultura processual brasileira.
Nesse cenário, a modulação de efeitos sequer tem voz ativa. O foco de atenção merece ser o de encerramento das teses, estancando a distribuição de novos processos, ao invés de prolongar as discussões ao se permitir a multiplicação de ações. E essa linha pode se dar, não apenas preservando a valorização do precedente, dada sua autoridade e força normativa, mas, também, enaltecendo valores, como a moralização do Estado, como medida de isonomia que passa a devolver a todos (e não apenas a quem se valeu de ação judicial e independentemente da delimitação dos efeitos da decisão), o que nunca lhe pertenceu – e sem mover a custosa máquina do sistema para tanto.
Outro aspecto que precisa ser repensado: prazos decadenciais para constituição dos créditos tributários e para sua recuperação. A repercussão econômica do reconhecimento de um direito dos contribuintes, que enseja um “excepcional interesse social” a justificar a modulação, parece decorrer do grande período abrangido pelas ações. Antes, alcançavam pagamentos realizados 10 anos antes da propositura, além do período posterior ao ajuizamento, até o trânsito em julgado. Reduzindo-se o período objeto de repetição e, de forma isonômica, o prazo decadencial para o lançamento (hoje otimizado por instrumentos tecnológicos) já estará em grande parte diminuído o efeito nas contas públicas.
Portanto, é necessário adotar medidas que desestimulem o litígio e repensar a utilização do instituto da modulação, especialmente nos casos em que se pretenda reduzir o impacto orçamentário para o Governo. A modulação tem gerado medo, como um fantasma que assombra os contribuintes com a vedação à repetição de indébito, por não terem ajuizado ações judiciais.
Como diz a canção de Lenine: “Medo de se arrepender / Medo de deixar por fazer / Medo de se amargurar pelo que não se fez / Medo de perder a vez”. Ou, utilizando das fábulas, os contribuintes têm que contratar “caçadores” (se armar para o litígio) porque têm medo do Lobo Mau (a modulação)!
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JOTA

Modulação tem gerado medo, como um fantasma que assombra os contribuintes com a vedação à repetição de indébito

Quem tem medo da modulação de efeitos das decisões judiciais?

Modulação tem gerado medo, como um fantasma que assombra os contribuintes com a vedação à repetição de indébito