A criação de um regime da arbitragem tributária no Brasil envolve a análise de diversas questões relevantes. Um dos temas centrais neste debate diz respeito à sua operacionalização e ao local de seu desenvolvimento, tema que buscaremos, neste texto, trazer algumas ideias e reflexões.

Em um primeiro plano, não parece crível que as disputas tributárias que venham a ser submetidas ao regime o sejam na modalidade de arbitragem ad hoc (no qual os árbitros são escolhidos de comum acordo pelas partes litigantes e eles mesmos conduzem o processo sem a necessidade de participação de uma câmara arbitral), mas, sim, na modalidade institucional, com a utilização de câmaras arbitrais para sua administração, com suas normas e regimentos próprios.

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Neste cenário, a escolha pela modalidade institucional parece até intuitiva, pois não é de se supor que o Poder Público possa aquiescer com a arbitragem ad hoc para a solução de controvérsias tão sensíveis como a de natureza tributária que até agora estão necessariamente submetidas à jurisdição estatal (e aos seus códigos e regimentos). Não há dúvida que a arbitragem institucional confere mais transparência e segurança, o que beneficia as partes envolvidas como forma de garantir melhor controle e previsibilidade nos procedimentos de julgamento das disputas tributárias.

Pois bem, assumindo que a arbitragem institucional é a opção mais adequada para proteger os interesses das partes envolvidas no conflito tributário, o segundo ponto relevante a respeito da operacionalização e desenvolvimento da arbitragem tributária brasileira gira em torno da escolha da instituição capacitada para conduzir as arbitragens em matérias tributárias.

Dentre os possíveis desenhos, pode-se pensar em vincular a arbitragem a um órgão público. Esta é uma opção indicada em uma proposta (ainda que acadêmica) existente na Espanha. ¹

Outra ideia, ainda que embrionária para a realidade brasileira, seria vincular a administração da arbitragem ao CARF. ² Esta hipótese teria dificuldades práticas de sua exequibilidade, especialmente pelo fato de o CARF já administrar mais de 100 mil processos administrativos em curso, com pautas mensais sempre cheias e os Conselheiros já possuírem uma carga elevada de trabalho, dificultando a resolução célere de conflitos. Além disso, devemos considerar a influência da administração tributária na condução deste procedimento, não havendo ambiente com a confiança necessária para inspirar a imparcialidade desejada.

Outra opção seria a criação, pelo Poder Público, de um centro de arbitragem autônomo para tal finalidade. Entretanto, essa ideia também gera diversos questionamentos. Um deles seria sua natureza jurídica: teríamos um órgão vinculado ao CNJ ou ao Ministério da Justiça, por exemplo? Seria uma autarquia especial, com personalidade jurídica própria? Como seria o seu custeio? Seria um único centro para todo o Brasil, com toda a sua dimensão continental?

O fato é que a vinculação de um centro de arbitragem ao regime de direito público certamente atrairá os diversos problemas que se busca evitar ao se criar um sistema de resolução de conflitos: perda de eficiência, perda de agilidade e celeridade e barreiras orçamentárias. Se é certo que a presença estatal se faz mais presente (especialmente no controle deontológico) na arbitragem tributária portuguesa administrada pelo CAAD³, no Brasil, tal modelo poderia levar à real suspeita sobre os ganhos em eficiência e agilidade. A experiência estrangeira sempre é interessante, contudo, não há dúvida que a análise pragmática deve realmente nortear o processo de instituição e modelagem do referido regime.

Dessa forma, a utilização das instituições privadas já existentes com credibilidade e experiência neste ofício deve ser seriamente considerada como a primeira opção para a arbitragem tributária se desenvolver no Brasil, especialmente quando consideramos que um dos cernes da instituição do regime da arbitragem tributária é justamente a intenção de aliviar os sistemas judicial e administrativo em relação ao acúmulo de litígios tributários e fortalecer o acesso à justiça pela criação de mais uma via para o cidadão buscar resolver seus conflitos tributários. Muitas delas possuem expertise e idoneidade reconhecida, sendo que “sob o prisma mais rigoroso, a atuação da câmara de arbitragem é orientada a satisfazer os interesses transcendentes da comunidade. Não existe uma relação contratual entre as partes e a câmara. Nem há qualquer manifestação de comutatividade no relacionamento estabelecido”. ⁴

Neste ponto, entendemos que seria válido olhar para a forma como alguns entes federativos têm regulamentado a utilização da arbitragem pela administração pública direta e indireta após o advento da Lei nº 13.129/2015. Neste sentido, merecem destaque a Lei nº 19.477/2011 do Estado de Minas Gerais e o Decreto nº 46.245/2018 do Estado do Rio de Janeiro. Ambos determinam que a arbitragem se dará exclusivamente por meio de órgão arbitral institucional, além de listarem requisitos para a escolha e até mesmo o cadastramento de órgão arbitrais institucionais perante os órgãos estaduais. A minuta de Decreto que está em discussão no Estado de São Paulo para os mesmos fins segue essencialmente a mesma linha em relação aos pontos mencionados acima.

Este nos parece um exemplo interessante de como poderia ser operacionalizado o futuro regime de arbitragem tributária; em outras palavras, caso vingue, no futuro, algum projeto que crie o regime de arbitragem tributária, entendemos que as câmaras arbitrais já existentes no Brasil deverão ser o locus nos quais serão travadas as arbitragens em matéria tributária, dada a experiência já acumulada por tais órgãos em litígios arbitrais.

Neste ponto, porém, há uma ressalva a ser feita, relativa ao reconhecido alto custo que a utilização de tais instituições arbitrais costuma representar às partes litigantes. Isso porque, se uma das intenções que justificam a instituição da arbitragem tributária é aliviar os sistemas judicial e administrativo em relação aos litígios tributários, um custo alto para a utilização do mecanismo arbitral vai jogar contra tal ideia, podendo até mesmo representar um certo grau de elitização da arbitragem tributária. Não podemos correr o risco de termos uma nova forma do fenômeno denominado por Casalta Nabais como apartheid fiscal ⁵, na medida em que apenas os contribuintes com mais recursos financeiros é que teriam capacidade de arcar com os custos do processo arbitral e ter à sua disposição uma via a mais para garantir o seu direito fundamental de acesso à justiça.

Esse cuidado deve estar presente especialmente no momento inaugural da arbitragem tributária, pois se espera que os contribuintes, ao menos no início, apenas submetam à arbitragem determinados tipos de conflitos e até certo valor. Ela tende a ter um início bem diverso da que ocorreu com a arbitragem voltadas para as outras questões públicos, essencialmente atreladas ao direito administrativo. Se o valor dos custos representar um percentual relevante quando comparado ao montante do débito em discussão, certamente a arbitragem tributária não terá a evolução crescente que se deseja e não atenderá à finalidade para o qual foi pensada: servir como um novo acesso à justiça.

As Câmaras deverão refletir sobre o assunto e também colaborar, se possível, com um modelo de custeio da arbitragem tributária que possibilite sua propagação e desevolvimento. A evolução do regime e seu maior grau de utilização configurarão a abertura de um novo mercado para as câmaras arbitrais, o que, para elas, é interessante.

Para concluir, sabe-se que a arbitragem, para ter sucesso, depende da atuação conjunta dos árbitros, das instituições de arbitragem e das partes (representadas pelos seus advogados). A arbitragem, como ato de escolha, somente irá se desenvolver quando as partes sintam a confiança necessária para sua adoção. Há várias Câmaras com destacada idoneidade que desenvolvem, ao longo do tempo, um trabalho sério, cuja experiência não pode ser ignorada. Ao contrário, elas devem ser aproveitadas para o rápido desenvolvimento da arbitragem de conflitos de matéria tributária, ainda que seja necessário promover ajustes ao modelo existente para sua adequação ao trato de uma matéria tão sensível como a tributária.

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Leonardo Varella Giannetti – Doutor e Mestre em Direito Público pela PUC Minas. Professor de cursos da pós-graduação em direito e processo tributário na PUC Minas. Membro do Grupo de Pesquisa “Métodos Alternativos de Resolução de Disputa em Matéria Tributária” do Núcleo de Direito Tributário da FGV Direito SP. Coordenador do Contencioso Tributário no Martinelli Advogados.
Luiz Fernando Dalle Luche Machado – Associado sênior da área tributário de Pinheiro Neto Advogados e Aluno do Mestrado Profissional em Direito Tributário da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas.