Opinião e Análise

Vanessa Domene

Juliana Furtado Costa Araujo

O Código de Processo Civil de 2015 tem como viés trazer segurança jurídica, previsibilidade, isonomia e racionalidade para, consequentemente, gerar maior eficiência ao nosso ordenamento jurídico. Uma das formas para se chegar a tal objetivo foi com a valorização dos precedentes judiciais, de forma a normatizar as decisões ali postas e vincular as demais instâncias do Poder Judiciário. Na teoria, aparentemente isto parece simples e eficiente. Mas, levando-se em conta as peculiaridades do nosso sistema jurídico, sabemos que este é um dos grandes desafios que passaremos a enfrentar no mundo jurídico.
Inicialmente, deve-se considerar que o sistema brasileiro tem um modelo próprio de aplicação de precedentes judiciais, em que se buscou premissas do common law e do civil law, para chegar num modelo normativo legalista, com características próprias, como por exemplo, a necessidade de identificação absoluta ao caso concreto para aplicação do precedente. E com isso surge: como fazer a subsunção do precedente judicial ao caso concreto neste sistema jurídico híbrido?
Para responder este questionamento, importante conjugar questões do nosso sistema de precedentes com a forma de atuação do Poder Judiciário. 
O ponto de partida desta análise está na fixação de teses oriundas dos precedentes julgados pelo STF e STJ. Caberá aos ministros identificarem a tese fixada de forma clara e objetiva, com a menção das razões de decidir do julgado, ou seja, a ratio decidendi, para que os pilares do precedente judicial possam ser invocados tanto para realizar a subsunção a um caso concreto como também para servir de fundamento em julgamentos de outra natureza.
A tese fixada deve conter não só as leis em discussão, mas também os elementos fáticos e jurídicos que os ministros reputaram como essenciais para o deslinde do caso. Esses pontos são essenciais na fixação da tese jurídica, porque a sua fundamentação servirá como norma e será uma espécie de conduta a ser utilizada por todos, seja pela sociedade, seja pelos órgãos do Poder Judiciário na tentativa de se ter a correta subsunção aos casos concretos. Objetiva-se com isso, que se tenha soluções semelhantes para o mesmo fundamento jurídico, trazendo celeridade e segurança jurídica ao nosso sistema, evitando-se demandas jurídicas excessivamente longas ou até desnecessárias. 
Disso resulta que não só a tese fixada, como também os fundamentos, fáticos e jurídicos, que foram determinantes para a decisão devem ser colocados em total evidência e clareza, para que tenhamos os elementos necessários à aplicação do precedente ao caso concreto.
Assim, aos ministros do STF e do STJ cabe, além da definição do mérito da demanda, o relevante poder de decidir com clareza, sensatez, objetividade e transparência a tese fixada, bem como a ratio decidendi do precedente que será submetido à vinculação nas demais instâncias do Poder Judiciário.
Por conseguinte, entra a importância do desempenho dos juízes e desembargadores na aplicação desses precedentes aos casos concretos. Para tanto, os juízes devem: (i) apresentar as questões fáticas e jurídicas do caso concreto, (ii) fazer a comparação com a ratio decidendi do precedente, nos seus elementos fáticos e jurídicos, (iii) identificar se há particularidades no caso concreto, para só então, (iv) concluir pelas semelhanças entre eles. A partir deste método de confronto, denominado distinguishing, é que se constata a necessidade de vinculação ou não do precedente.
Em sendo situações fáticas e jurídicas análogas, a vinculação é obrigatória. Do contrário, aos juízes e desembargadores fica o julgamento livre, de acordo com a sua convicção, embora lhe seja obrigado a justificar o porquê da não subsunção. 
Este é outro ponto bastante relevante na aplicação dos precedentes. Certamente existirão casos em que embora os fatos não sejam os mesmos, é possível a mesma conclusão do precedente, enquanto que certamente em outras hipóteses que embora partam da mesma situação fática, possuem particularidades que os tornam diferentes, e consequentemente, impedem a aplicação dos precedentes.
A justificativa nessas hipóteses é de vital importância, pois certamente existirão divergências na interpretação de aplicação do precedente. E aqui corremos um risco de movimentar excessivamente o nosso contencioso tributário não mais com demandas de entraves jurídicos de mérito, mas sim de interpretação de precedentes. 
Embora, indiretamente, haja critérios para aplicação do precedente como sugerido pelo método de confronto distinguishing, descrito acima, é fato que a questão também passa por critérios subjetivos dos juízes e desembargadores, com o risco de tornar o que deveria ser uma eficiente medida de solução de conflito em capítulos de novas disputas jurídicas. 
Daí a importância dos Tribunais Superiores definirem com clareza e objetividade a tese fixada com os fundamentos essenciais para o seu deslinde, delimitando o seu alcance, a fim de evitar ao máximo a subjetividade na realização da subsunção pelos juízes e desembargadores. Cabe a nós, operadores do direito, exigir esse comportamento do Poder Judiciário!

Scales Of Justice – Law – Knowledge

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JOTA

A importância dos Tribunais Superiores definirem com clareza a tese fixada com os fundamentos essenciais

Precedente judicial: o desafio da subsunção ao caso concreto

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