Opinião e Análise

Fernanda Camano

Juliana Furtado Costa Araujo

Karina Gomes Andrade

Em continuação à <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/pauta-fiscal/os-limites-do-njp-na-execucao-fiscal-07102021">série de três artigos</a> a serem elaborados com o objetivo de demonstrar que o NJP configura um instrumento destinado a outorgar maior racionalidade ao contencioso tributário, este segundo texto invocará o racional que governa o instituto na oferta de garantias<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a> para trazer a possibilidade de a Fazenda Pública e o contribuinte firmarem consenso a respeito da produção de prova, quando a questão fática for comum a mais de uma demanda. Nesse contexto, as demandas em relação às quais o Negócio Jurídico Processual se volta são as ações anulatórias de débito fiscal e os embargos à execução fiscal.
É importante rememorar que esta série apresenta como pano de fundo situação concreta muito recorrente em que, após o término do contencioso administrativo, processos do mesmo contribuinte são remetidos para cobrança judicial, dando origem a execuções fiscais diversas que versam sobre a mesma tese jurídica (períodos distintos), o que implica a necessidade de produção de laudos periciais com objetos idênticos, replicados em diversos processos, onerando as partes e o próprio Judiciário.
<a href="https://www.jota.info/produtos/tributos?utm_source=Banner%20site&amp;utm_medium=Artigos&amp;utm_campaign=CTA_Tributos_materias"><img class="aligncenter cta-tributos size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2021/09/cta-jota-pro-tributos.png" width="688" height="688" /></a>
A título ilustrativo, podemos indicar como exemplo de tese que se enquadra na descrição acima o conceito/enquadramento de bens e serviços como insumos na sistemática do PIS/Cofins não cumulativos. Em regra, nos trimestres que se sucedem, as glosas procedidas pelo Fisco são as mesmas, de modo que as atividades desenvolvidas pelo expert no âmbito judicial nos diferentes períodos possuem o mesmo objeto.
Em uma primeira aproximação do tema, poder-se-ia pensar que tal alternativa se dirigiria, sobretudo, a uma racionalização do trabalho do magistrado, como decorrência, inclusive da concertação de atos entre os juízes, em que ficaria a cargo de apenas um deles todo o procedimento de produção probatória, isto é, de adotar uma série de medidas para a colheita da prova, quando há mais de uma demanda entre o contribuinte e o Fisco, relacionadas a fato comum. Muito embora tal procedimento seja plenamente admitido pelo art. 69, § 2º, II do CPC, conforme reconhecido inclusive pelo Enunciado 669 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC)<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>, dependeria da convergência de vontades dos juízes, com ingerência mínima da Fazenda Pública e do contribuinte, a quem cabe tão somente requerer a cooperação.
A despeito de reconhecermos que o NJP não é o meio apropriado para viabilizar a cooperação por concertação para fins de produção de única prova a ser utilizada em demandas vinculadas por fatos comuns, entendemos que as partes podem se valer desse método alternativo de solução de litígios com o propósito de chegar a um consenso sobre quem será o perito e os respectivos assistentes técnicos, qual o valor da remuneração pericial, quando se dará a entrega do laudo, quais os quesitos a serem respondidos, qual o prazo de resposta dos assistentes técnicos, deixando a cargo dos juízes apenas a valoração da perícia, tarefa imprescindível à solução da controvérsia.
Note-se que o artigo 471 do CPC admite que as partes escolham o perito, desde que sejam plenamente capazes (inciso I) e o litígio possa ser resolvido por autocomposição (inciso II). Todavia, por meio do NJP, seria dispensável requerer ao magistrado a deliberação acerca dessa providência, bastando que a Fazenda Pública e o contribuinte cheguem a um acordo extra-autos quanto a tais questões.
Merece destaque a possibilidade dessa modalidade de NJP ser celebrada antes do ajuizamento das execuções fiscais diversas vinculadas por fato comum, dada a autorização contida na parte final do caput do art. 190 do CPC/15, fato este que toma como referencial a futura discussão judicial pelo contribuinte, ou seja, a propositura de ação anulatória de débito fiscal ou embargos à execução fiscal, em que se realizará a prova pericial.
Poderia ser acordado, por exemplo, que a negociação quanto à perícia nos moldes acima delineados tem aplicabilidade a todas as cobranças judiciais que envolvam o creditamento de PIS/Cofins não cumulativos relacionado com insumos predeterminados em relação a períodos também predefinidos.
Talvez isso não resolva em caráter definitivo o problema da replicação da prova (custos e morosidade) porque, mesmo com o perito prévia e consensualmente definido, os diversos juízos podem preferir produzir um laudo por processo ao invés de cooperarem entre si. Haverá, no mínimo, um estímulo à produção de prova única. Afinal, se as partes já acordam quanto ao expert, se o objeto da perícia é o mesmo, qual seria o sentido da multiplicidade de laudos?
É relevante notar que mesmo que não se alcance a solução ideal – produção de prova única – uma vez finalizada a perícia e apresentado o laudo conclusivo na primeira demanda executiva fruto do NJP, as partes poderiam, igualmente por meio desta via (NJP), acordar sobre o empréstimo da prova para os demais processos em que há fato comum, conforme definido no NJP originário. Mais uma vez registre-se que tal possibilidade é expressamente prevista no art. 372 do CPC, no entanto, seria necessário superar o mesmo óbice identificado quanto à colheita única de prova, qual seja, a decisão do magistrado a respeito dessa possibilidade.
Diante das hipóteses acima aventadas é inevitável enfrentarmos o questionamento quanto à extensão do NJP na seara tributária. Não estamos nos referindo aqui à discussão sinalizada no primeiro texto da série quanto à natureza do direito negociado (material ou processual), mas ao eventual caráter restritivo das matérias negociáveis de acordo com as normas expedidas pela PGFN.
Decerto, se analisarmos a Portaria PGFN 360/2018, que especifica as modalidades de NJP, vê-se que o inciso VI do art. 1º prescreve que a PGFN poderá celebrá-lo no que concerne à “ordem de realização dos atos processuais, inclusive em relação à produção de provas.” (incluído pela Portaria PGFN 515/2018).
No entanto, ainda que não houvesse tal dispositivo, seria possível afirmar que há uma tendência de se ampliar o espectro de aplicação do instituto. Primeiro porque as normas regulamentares decorrentes da atuação proativa da PGFN – que versam sobre o NJP nos mais variados contextos – devem ser interpretadas como veículos indicativos dos negócios processuais típicos tributários e não como limitadores das matérias passíveis de negociação. Segundo porque os ajustes pretendidos na produção de prova em função das especificidades das demandas vinculadas por fato comum estão inseridos na ideia de calendarização a que alude o caput do art. 1º<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a> da já mencionada Portaria.
Por tudo o que foi dito, fica claro que a adoção do NJP para unificar (em sentido lato) a produção de prova em lides vinculadas por fato comum altera o locus da vontade que, nas circunstâncias ordinárias ficaria a cargo dos magistrados, para contar com a disposição da Fazenda Pública e do contribuinte, sem intermediação judicial, potencializando, assim, a aplicabilidade das disposições contidas no CPC/15 – que tratam da prova única, da indicação consensual do perito e da prova emprestada – de modo a otimizar, ainda que de forma mediata, a dinâmica das ações judiciais exacionais.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Este tema foi objeto do texto “Os limites do NJP na execução fiscal”, publicado nessa coluna em: <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/pauta-fiscal/os-limites-do-njp-na-execucao-fiscal-07102021">https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/pauta-fiscal/os-limites-do-njp-na-execucao-fiscal-07102021</a>
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> O inciso II do §2º do art. 69 autoriza a produção única de prova comum a diversos processos, assegurada a participação dos interessados.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> “Art. 1º. Sem prejuízo do disposto (...), fica a autorizada a celebração, no âmbito da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, desde que observados os requisitos previstos no Código de Processo Civil, das seguintes modalidades específicas de negócio jurídico processual – NJP’s, inclusive mediante a fixação de calendário para a prática de atos processuais.”

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JOTA

Adoção do Negócio Jurídico Processual para unificar produção de prova otimiza a dinâmica das ações judiciais exacionais

Os limites do NJP e a produção de prova

Adoção do Negócio Jurídico Processual (NJP) para unificar produção de prova otimiza a dinâmica das ações judiciais exacionais