Opinião e Análise

Carlos Eduardo Makoul Gasperin

Em 18/06/2020, foi editada a Portaria ME 247/2020, que regulamenta a Transação por Adesão no Contencioso Tributário de Relevante e Disseminada Controvérsia Jurídica, prevista no art. 16, da Lei 13988/2020. 
Segundo o art. 6º da referida Portaria, essa modalidade de transação se dará por meio de adesão às condições estabelecidas conjuntamente por Receita Federal do Brasil e Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional em edital específico, no qual se definirá “de forma clara e objetiva as hipóteses fáticas e jurídicas que englobam a proposta” e que, nos termos do art. 17 da Lei 13988/2020, será “aberta a todos os contribuintes” que a elas se adequarem.
A preocupação central desse artigo diz respeito àqueles temas cujas nuances fático-jurídicas, aparentemente, não são de fácil identificação ou, por sua estrutura, comportariam uma gama de circunstâncias que poderiam ser segregadas e consideradas independentes entre si<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">[1]</a>; como é o caso, dentre outros, de questões envolvendo a temática da amortização fiscal do ágio, então prevista no art. 7º, III, da Lei 9532/97 e, posteriormente, definida no art. 22 da Lei 12973/2014.
<a href="http://conteudo.jota.info/jota-pro-tributos"><img class="aligncenter wp-image-259015 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/07/cta-jota-pro-tributos.jpeg" sizes="(max-width: 1080px) 100vw, 1080px" srcset="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/07/cta-jota-pro-tributos.jpeg 1080w, https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/07/cta-jota-pro-tributos-300x300.jpeg 300w, https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/07/cta-jota-pro-tributos-1024x1024.jpeg 1024w, https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/07/cta-jota-pro-tributos-150x150.jpeg 150w, https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/07/cta-jota-pro-tributos-768x768.jpeg 768w" alt="" width="1080" height="1080" /></a>
Referido tema tem sua disseminação e relevância, a teor do art. 30, §1º, III, § 2º, I, da Portaria 247/2020, atestada pelos próprios dados da RFB que apontam a existência, até 2018, de 160 procedimentos fiscais encerrados que totalizavam o valor de R$ 56,6 bilhões em créditos lançados decorrentes de glosas de amortização de ágio<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote2sym" name="sdfootnote2anc">[2]</a>. 
A discussão em torno do aproveitamento fiscal do ágio possui várias facetas e nuances que variam de caso a caso, a depender do contexto em que imersas as operações societárias e das técnicas nelas utilizadas que lhes originam e o “transporta” para a empresa geradora do resultado para ali poder ser aproveitado fiscalmente. 
Para se ter uma ideia da diversidade, segundo levantamento privado de escritório de advocacia especializado<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote3sym" name="sdfootnote3anc">[3]</a>, dos mais de 123 processos que tocam o tema do ágio analisados pela Câmara Superior do Carf desde 2016, tem-se que: (i) 40% dizem respeito às questões do chamado “ágio interno” ou “ágio de si mesma” (hipótese na qual a empresa amortiza ágio proveniente de reavaliação de seu próprio patrimônio, anteriormente integralizado em uma terceira companhia, posteriormente por ela incorporada); (ii) 24% tratam da questão envolvendo “empresas veículos” (quando uma empresa controlada pela investidora original é criada apenas para gerar o ágio e posteriormente ser incorporada pela investida); (iii) 14% cuidam da denominada “transferência de ágio” (na qual a empresa que amortiza o ágio não é aquela que fez o investimento original que o gerou, tendo apenas o recebido em operação societária); e (iv) 10% cuidam de ágio gerado no contexto das privatizações (que, supostamente, seria esse o desígnio normativo). Além disso, questões como propósito negocial, inexistência de fluxo financeiro, ausência de confusão patrimonial e tantos outros argumentos permeiam cada uma dessas discussões.
<blockquote class="jota-article__eye">Diante desse cenário, como elaborar um edital de convocação? O que poderia ser considerado como hipóteses fáticas e jurídicas a embasar a proposta de transação? </blockquote>
Dever-se-ia ter uma visão geral da tese e convocar todos aqueles que tiveram glosa de ágio, seja qual for o fundamento; ou, cada uma das hipóteses acima e outras identificadas poderiam compor um edital independente e específico?
Seria possível argumentar que o edital de convocação, por apreço aos princípios da isonomia e da isonomia tributária que foram repetidos no art. 2º, IV e VII, da Portaria 247/2020, deveria ser holístico em relação à tese; convocando todos aqueles que, por exemplo, tiveram valores de amortização de ágio glosados, o que poderia contribuir para o aumento da conformidade tributária e autorregularização de todos os contribuintes envolvidos com a temática, objetivo previsto no art. 3º, V, da referida normativa.
Contudo, tal interpretação não é a mais adequada do ponto de vista técnico. Uma melhor leitura do art. 6º, I, a, da Portaria 247/2020, leva-nos a crer que as hipóteses fáticas e jurídicas ali mencionadas se relacionam, justamente, aos elementos identificadores da ação: causa de pedir e pedido, respectivamente. 
No caso do ágio – cujo aproveitamento fiscal, lembre-se, é legal – o “pedido” da autuação que deu início ao contencioso é a glosa dos valores amortizados no lucro real, e a “causa de pedir” de referida recusa de aceitar um aproveitamento previsto em lei é, justamente, o conjunto de hipóteses jurídicas verificadas no caso concreto que fundamentaram a autuação. 
Sendo assim, os casos vinculados ao aproveitamento de “ágio interno”, de “transferência de ágio”, de utilização de “empresa veículos” ou no âmbito de processos de privatizações, possuem contornos fáticos e jurídicos próprios que motivaram o lançamento e possibilitam a propositura de um edital específico para cada caso, de acordo com o juízo de oportunidade e conveniência do órgão proponente para justificar a concessão de reduções a tal ou qual crédito tributário. 
Importante ressaltar, aqui, que o âmbito de discricionaridade que atende à RFB/PGFN no lançamento dos editais, previsto no art. 1º, § 1º, da Lei 13988/2020, não deve ser exercido sem o máximo de transparência possível a justificar a escolha de determinado tema, em respeito ao art. 2º, VIII da Portaria 247/2020. 
Assim, ao incluir parcela do contencioso do ágio no edital de transação e excluir outras, é salutar que a RFB/PGFN o faça com base em estudo específico que demonstre não só a disseminação e a relevância dessas discussões, como, também, as dúvidas que permeiam cada um dos casos escolhidos e os critérios que justificam a concessão das benesses da transação para eles e não para os outros. 
Nesse ponto, recomendável seria, por exemplo, atrelar o juízo de discricionaridade a critérios objetivos que justifiquem a escolha do tema; como, por exemplo, o resultado obtido no processo administrativo a justificar a existência de dúvida razoável quanto ao tema (presença de decisão dividida nas Turmas ou na própria Câmara Superior do Carf); a ausência de qualificação da penalidade que poderia indicar conduta sonegatória a tornar desencorajadora eventual transação; etc.. 
Ao assim procederem, os órgãos proponentes evitarão qualquer especulação sobre prognose de sucesso ou motivação daqueles órgãos na transação, que pudessem vir a reduzir o número de adesões ou aumentar o litígio em torno da convocação; além disso, tais estudos específicos contribuirão para a obtenção de um maior número de dados e informações oficiais sobre o panorama do contencioso tributário nacional.
Não temos dúvidas de que apesar da complexidade e da discrepância dos contextos fáticos e jurídicos que permeiam a matéria, o tema do ágio, certamente, é um dos elegíveis a transação tributária. O importante é que o edital de chamamento seja o mais claro e transparente possível a fim de que se evite que a transação seja contraproducente ao ponto de ser promotora de litígios em torno de si, ao invés de reduzi-los.
***O presente artigo compõe a série de textos inaugurada com <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/pauta-fiscal/casos-subsumiveis-transacao-no-contencioso-tributario-15102020" target="_blank" rel="noopener noreferrer">este</a> <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/pauta-fiscal/casos-subsumiveis-transacao-no-contencioso-tributario-15102020" target="_blank" rel="noopener noreferrer">texto</a>.
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<a class="sdfootnotesym" style="font-family: inherit; font-style: inherit; font-variant-ligatures: inherit; font-variant-caps: inherit;" href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">[1]</a> Cite-se, também, casos envolvendo a tributação dos Planos de Participação nos Lucros e Resultados ou dos Planos de Stock Options que podem apresentar a mesma problemática; temas que, juntamente com o do ágio, provavelmente, são os principais do atual contencioso administrativo.
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote2anc" name="sdfootnote2sym">[2] </a>Disponível em: &lt;<a href="https://www.gov.br/receitafederal/pt-br/acesso-a-informacao/dados-abertos/resultados/fiscalizacao/arquivos-e-imagens/2019_05_06-plano-anual-de-fiscalizacao-2019.pdf">https://www.gov.br/receitafederal/pt-br/acesso-a-informacao/dados-abertos/resultados/fiscalizacao/arquivos-e-imagens/2019_05_06-plano-anual-de-fiscalizacao-2019.pdf</a>&gt;.
<div id="sdfootnote3">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote3anc" name="sdfootnote3sym">[3]</a> Disponível em: &lt;<a href="https://publicacoes.mattosfilho.com.br/books/orqr/#p=1">https://publicacoes.mattosfilho.com.br/books/orqr/#p=1</a>&gt;.
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O importante é que o edital de chamamento seja o mais claro e transparente possível

Limites na descrição das hipóteses transacionáveis: o caso do ágio

Limites na descrição das hipóteses transacionáveis: o caso do ágio: O importante é que o edital de chamamento seja o mais claro e transparente possível