Opinião e Análise

Luis Eduardo Maneira

A possibilidade do contribuinte reaver os valores pagos a título de ICMS na hipótese de inadimplência do consumidor final sempre foi rechaçada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, sob o argumento de que se tratava de fato estranho à hipótese de incidência do tributo.
Esse posicionamento histórico do tribunal recebeu diversas críticas, principalmente por desconsiderar o princípio da capacidade contributiva. Afinal, tributos que incidem sobre o consumo têm como objetivo gravar a riqueza que circulou naquela operação. Se o vendedor foi prejudicado pela inadimplência de seu consumidor, não teria parcela de riqueza disponível para tributação.
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Fato é que, insensível às críticas, o Supremo Tribunal Federal manteve sua posição. No entanto, duas recentes decisões, muito noticiadas, reavivam a possibilidade do contribuinte pleitear o indébito na hipótese de inadimplência definitiva do consumidor.
Com efeito, a ratio decidendi adotada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706/PR, em que foi fixada a tese de que o “ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins”, e no julgamento do RHC nº 163.334, em que se definiu como crime de apropriação indébita tributária o não pagamento do ICMS próprio, permite uma diferente perspectiva sobre a matéria.
Isso porque, conforme restou consignado nos precedentes apontados, a Constituição Federal prevê a incidência do ICMS em observância aos princípios da não-cumulatividade, da seletividade e da neutralidade, impondo, por consequência lógica e jurídica, que o ônus do tributo seja apenas do consumidor final. Pois bem.
No RE nº 574.706/PR, a relatora ministra Carmen Lúcia, expôs em seu voto que, ainda que o ICMS destacado na nota fiscal não seja imediatamente recolhido ao estado – em razão da sistemática de débitos e créditos imposta pelo princípio da não cumulatividade – o valor do ICMS tem como destinatário final a Fazenda Pública, para a qual será transferido.
<blockquote class="jota-article__eye">Sendo assim, tais valores, recebidos pelo contribuinte a título de ICMS, não se enquadram no conceito de faturamento adotado pela Corte, devendo ser excluídos da base de cálculo do PIS e da Cofins.</blockquote>
O ministro Celso de Mello, referindo-se ao voto da relatora, reforça que “o valor pertinente ao ICMS é repassado ao estado-membro (ou ao Distrito Federal), dele não sendo titular a empresa, pelo fato, juridicamente relevante, de tal ingresso não se qualificar como receita que pertença, por direito próprio, à empresa contribuinte”.
Eis o ponto nodal em todos esses apontamentos feitos pelos ministros e que levaram à fixação da tese: o contribuinte de direito não paga ICMS; ele apenas repassa aos estados-membros os valores de ICMS que lhe foram entregues pelo consumidor final.
O ICMS é destacado na nota fiscal pelo contribuinte de direito, mas recai sobre o consumidor final, a quem é imposto o ônus econômico. Quando este (o consumidor) paga pelo serviço ou pela mercadoria, o ICMS acaba por transitar pela contabilidade do contribuinte de direito – sem implicar receita ou faturamento – para ser posterior e inevitavelmente transferido aos cofres públicos.
Seguindo essa linha interpretativa, mais recentemente, ao julgar o RHC nº 163.334, o STF firmou o entendimento de que pode restar configurado, presentes requisitos da contumácia dolosa da conduta, crime de apropriação indébita tributária quando o contribuinte de direito deixar de quitar débitos de ICMS declarados como devidos.
Interessante é que apenas se cogita de crime de apropriação indébita quando se está diante da apropriação de coisa alheia de que tem posse ou detenção (art. 168, do Código Penal).
Ou seja, ainda que os elementos aptos a qualificar a conduta como criminosa devam ser avaliados caso a caso, ao deixar de recolher o ICMS declarado como devido, o contribuinte de direito se apropria de recursos que lhe foram entregues pelo consumidor final para serem repassados aos cofres públicos.
Como se nota, tanto a tese firmada no RE nº 574.706 quanto aquela fixada no RHC nº 163.334 partem da premissa de que o contribuinte de direito é um mero “repassador” do ICMS pago pelo consumidor final.
A partir dessas conclusões, há algumas reflexões que precisam ser feitas a respeito da possibilidade do contribuinte compensar os valores pagos de ICMS e que, posteriormente, são inadimplidos de forma definitiva.
A configuração de inadimplência do consumidor final significa que este nada pagou àquele que lhe vendeu a mercadoria ou lhe prestou o serviço (o contribuinte de direito). Se nada foi pago, por óbvio, não houve a entrega ao contribuinte de direito do valor do ICMS incidente sobre a operação. Sendo assim, indaga-se:
<h3>Como poderá o contribuinte de direito repassar ao estado-membro valores de ICMS que não lhe foram entregues?</h3>
Ocorrendo a inadimplência, não há ICMS que possa ser transferido aos estados-membros ou ao Distrito Federal. Assim, acaso se insista em exigir imposto até mesmo sobre as operações inadimplidas, este imposto certamente não será aquele que o Supremo Tribunal Federal reiteradamente afirmou ser repassado pelo contribuinte de direito ao fisco.
Em última instância, entendimento em sentido contrário ao aqui defendido poderia levar a compreensão de o contribuinte de direito ser obrigado a informar o ICMS sobre prestações inadimplidas e, acaso não realize o recolhimento ao estado no prazo fixado pela lei, seja acusado de crime de apropriação indébita em relação a valores que nunca estiveram sob sua posse.
Por fim, essas considerações também reforçam o distinguishing em relação a outro julgado do Supremo Tribunal Federal, o RE nº 586.482/RS, onde se tratou da possibilidade de incidência de PIS e Cofins sobre vendas inadimplidas.
Na ocasião, o foco central da discussão era o regime de competência a que estão submetidas tais contribuições, o que legitimaria sua incidência antes mesmo do efetivo ingresso das receitas no caixa da pessoa jurídica.
Embora as mesmas considerações a respeito de capacidade contributiva pudessem ser levantadas, no caso do ICMS, o raciocínio que a Corte está construindo é o de que o consumidor final ‘paga’ o tributo, sendo que cabe ao contribuinte de direito apenas repassar tais valores ao estado.
Ao contrário do PIS e da Cofins – onde a ausência de efetivo ingresso de receita não impede que, juridicamente, haja receita pelo regime de competência –, a inadimplência de operações sujeitas ao ICMS obsta que se concretize a sistemática de incidência do tributo.
Dessa maneira, por uma questão de coerência com sua própria jurisprudência, que deve dizer respeito não apenas às teses fixadas, mas também aos argumentos que foram decisivos para sua construção, entendemos que o direito do contribuinte de reaver os valores pagos a título de ICMS em razão de inadimplência definitiva deverá ser reavaliada pelo Supremo Tribunal Federal.
A questão já teve sua repercussão geral reconhecida e está pendente de julgamento no Recurso Ordinário nº 1.003.758/RO, de relatoria do ministro Marco Aurélio. A conferir.

STF orçamento secreto

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JOTA

Direito de reaver os valores pagos a título de ICMS em razão de inadimplência definitiva deverá ser reavaliada

ICMS e inadimplência definitiva: interpretação sistemática com jurisprudência do STF

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