Opinião e Análise

Karina Gomes Andrade

Júlia Silva Araújo Carneiro

No <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/pauta-fiscal/e-possivel-pensar-em-um-conteudo-proprio-para-a-averbacao-pre-executoria-17052018" target="_blank" rel="noopener">artigo veiculado nesta coluna na semana passada</a>, tratamos da averbação pré-executória como instituto que tem conteúdo próprio em relação à indisponibilidade administrativa de bens autorizada pelo novo art. 20-B da Lei n.º 10.522/02.
Justificamos esse entendimento, entre outras razões, no fato de a averbação pré-executória constituir importante mecanismo para evitar a fraude à execução, tal como definida no art. 185 do CTN, assegurando, de um lado, o adimplemento do crédito tributário e, de outro, conferindo maior segurança aos terceiros adquirentes de boa-fé, que passam a ter à sua disposição informações acerca da situação fiscal do alienante, evitando a realização de negócios jurídicos ineficazes perante a Fazenda Pública.
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Naquela altura, já sinalizamos que a falta de critérios objetivos para a delimitação das hipóteses de cabimento da averbação pré-executória na Portaria PGFN 33/18, além de se distanciar do objetivo da norma como instrumento de segregação entre os bons contribuintes e aqueles recalcitrantes, pode gerar uma aplicação aleatória do instituto, a comprometer seus principais objetivos: garantir o adimplemento do crédito tributário e proteger os terceiros adquirentes de boa-fé.
Neste artigo, pretendemos fazer uma análise mais detalhada das repercussões negativas da falta de critérios objetivos para a utilização da averbação pré-executória e da possível superação da posição adotada pelo STJ no sentido da inaplicabilidade, às execuções fiscais, da Súmula n. 375.<a href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a>
+JOTA:<a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/pauta-fiscal/o-que-mudou-com-nova-cobranca-do-credito-tributario-22032018" target="_blank" rel="noopener"> O que mudou com a nova cobrança do crédito tributário?</a>
Ao tratar da cobrança extrajudicial da dívida ativa da União, a Portaria em comento estabeleceu que, após a inscrição, o devedor será notificado para, no prazo de cinco dias, efetuar o pagamento do débito ou parcelá-lo, ou, no prazo de dez dias, ofertar garantia antecipada em execução fiscal ou apresentar Pedido de Revisão de Dívida Inscrita (PRDI). Esgotados os prazos e não adotada nenhuma das medidas antes referidas, a PGFN poderá, entre outras providências, averbar a Certidão de Dívida Ativa (CDA) nos órgãos de registros de bens e direitos sujeitos a arresto ou penhora, para fins de averbação pré-executória.
Mais adiante, ao dispor propriamente sobre a averbação pré-executória, a Portaria conceituou o instituto, esclareceu quais são os bens que estão sujeitos à averbação e as formas pelas quais ela se processa, mas não estabeleceu em que circunstâncias o instituto deve ser aplicado, tendo-o tratado como uma possibilidade, não como medida obrigatória.
Essa indefinição compromete a efetividade do instituto como medida de proteção à fraude à execução sob duas perspectivas: permite, de um lado, que se lance mão da averbação em relação a contribuintes solventes e que, por conseguinte, estão fora do escopo da norma e, de outro, não assegura a utilização da averbação em todas as situações em que efetivamente há riscos de esvaziamento patrimonial e configuração de fraude.
Nesse contexto, o aprimoramento da norma regulamentar é medida que se impõe para que se possa saber ao certo quais são os contribuintes suscetíveis à averbação pré-executória e se ter a certeza de que, em relação a esses, não haverá indesejável discricionariedade na utilização do mecanismo.
No início, sugerimos que a averbação não seja aplicada de forma indiscriminada. Se o objetivo da norma é evitar a fraude à execução, em linha com o que está estabelecido no art. 185 do CTN, segundo o qual a fraude só tem lugar quando não são reservados bens e direitos em valor suficiente para a quitação da dívida, nada mais razoável do que se estabelecer, como requisito para a averbação pré-executória, um percentual mínimo na relação entre o crédito tributário inscrito em dívida ativa e o valor do patrimônio conhecido, como ocorre, por exemplo, no arrolamento de bens.
+JOTA: <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/pauta-fiscal/ajuizamento-seletivo-e-suas-consequencias-12042018" target="_blank" rel="noopener">Ajuizamento seletivo e suas consequências. Breves considerações acerca da previsão contida no artigo 33 da Portaria PGFN 33/2018</a>
A esse requisito poderia ser agregada, alternativa ou cumulativamente, a caracterização de hipóteses nas quais estejam presentes indícios de crime contra a ordem tributária e atos tendentes ao esvaziamento patrimonial.
Em contrapartida, na nossa concepção, nos casos acima definidos, a averbação pré-executória deve se tornar obrigatória, evitando-se, com isso, o casuísmo, potencializando a chance do adimplemento do crédito tributário e a segurança do terceiro adquirente de boa-fé de que a inexistência de anotação na matrícula do bem indica duas possibilidades: ou o alienante possui bens, mas tem patrimônio suficiente para fazer face às suas dívidas, ou o alienante não possui débitos fiscais. Em ambas as circunstâncias, haverá segurança na realização do negócio jurídico pretendido.
Diante desse novo cenário legislativo, haveria espaço para a revisão do entendimento firmado pelo STJ no julgamento do REsp 1.141.990/PR acerca da inaplicabilidade da Súmula 375 do STJ às execuções fiscais?
Referida Súmula retrata a interpretação conferida pelo STJ aos arts. 593, II, e 659, § 4º, do CPC/73. Esses dispositivos previam a configuração de fraude na execução civil nos casos de alienação ou oneração de bens por devedor contra o qual corria demanda capaz de reduzi-lo à insolvência. Nesse passo, cabia ao credor privado proceder à averbação da existência da demanda no cartório de registro, já que, se assim não o fizesse, incorria no ônus de comprovar a má-fé do adquirente.
Na execução fiscal, por sua vez, o art. 185 do CTN, com redação anterior à LC n. 118/05, trazia regra diversa: a fraude ocorreria nos casos de créditos inscritos em dívida ativa em fase de execução, sem a necessidade de averbação da execução no cartório de registros.
+JOTA:<a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/pauta-fiscal/a-indisponibilidade-patrimonial-ocasionada-pela-averbacao-pre-executoria-26042018"> A indisponibilidade patrimonial ocasionada pela averbação pré-executória</a>
Apesar da existência de regra especial, o STJ, sob a égide da redação original do art. 185 do CTN, firmou entendimento a favor da aplicação subsidiária do CPC e, por conseguinte, da Súmula n.º 375 às execuções fiscais.<a href="#sdfootnote2sym" name="sdfootnote2anc">2</a> Mesmo após a alteração promovida pela LC n. 118/05, a qual vinculou a frauda à execução fiscal à inscrição do crédito em dívida ativa, alguns acórdãos seguiu-se a aplicação da orientação da Súmula.<a href="#sdfootnote3sym" name="sdfootnote3anc">3</a>
O STJ, então, no julgamento do REsp 1.141.990/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, revisitando seu entendimento anterior, adotou posição no sentido da inaplicabilidade da Súmula n. 375 às execuções fiscais.
O acórdão ressaltou que a execução fiscal busca concretizar o interesse público por meio da satisfação do crédito tributário, o que leva à inaplicabilidade da lógica norteadora das fraudes disciplinadas no CPC e no CC/02, que envolvem interesses privados. Além disso, o art. 185 do CTN configura norma especial em relação aos referidos diplomas legais e não condiciona a ocorrência de fraude a qualquer averbação, conferindo-lhe presunção absoluta na hipótese ali retratada.
É preciso indagar, nessa linha, se o art. 20-B da Lei n.º 10.522/02, regulamentado pela Portaria PGFN n.º 33/18, ao prever averbação pré-executória como uma etapa necessária do novo sistema de cobrança da dívida ativa, gera reflexo sobre o entendimento do STJ.
Decerto, a fixação de critérios objetivos para a aplicação da averbação pré-executória, tornando-a obrigatória nas hipóteses em que esteja presente o risco de fraude, implica, a partir da análise conjunta do art. 185 do CTN e do art. 20-B da Lei n.º 10.522/02, a impossibilidade de reconhecimento de fraude sem a prova do registro da CDA nos órgãos de registro ou da má-fé do terceiro adquirente, que passa a ter expectativa legítima quanto à veracidade das informações constantes do aludido registro. Assim, seria justificável a reavaliação da aplicabilidade da Súmula n. 375 do STJ aos executivos fiscais no âmbito federal.
Por outro lado, se mantida como mera faculdade, não haveria justificativa para a revisão do entendimento do STJ, de modo que a averbação pré-executória não poderá ser tida como fator relevante para o reconhecimento da fraude à execução fiscal.
Em suma, resta clara a importância da fixação de critérios objetivos para a aplicação da averbação pré-executória, de modo a garantir a eficiência do sistema instituído pela Lei n.º 10.522/02, regulamentada pela Portaria n. 33/2018, e a segurança jurídica no âmbito negocial. O tema proporciona, ainda, reflexões sobre eventual necessidade de alteração do entendimento do STJ quanto à inaplicabilidade da Súmula n. 375 às execuções fiscais, especialmente se instituído o caráter obrigatório da averbação pré-executória.
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<div id="sdfootnote1">
<a href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a> Súmula n. 375 do STJ: “O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente”.
</div>
<div id="sdfootnote2">
<a href="#sdfootnote2anc" name="sdfootnote2sym">2</a> P. ex., AgRg no REsp 1.046.004/MT, Rel. Ministro Humberto Martins, 2ª Turma, julgado em 10/06/2008.
</div>
<div id="sdfootnote3">
<a href="#sdfootnote3anc" name="sdfootnote3sym">3</a> É o caso do REsp 726.323/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, julgado em 04/08/2009.
</div>

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JOTA

A possível superação da posição adotada pelo STJ no sentido da inaplicabilidade, às execuções fiscais, da Súmula n. 375

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