Opinião e Análise

Reginaldo Angelo dos Santos

Marcus Rafael

O <a href="https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/152139">Ato do Presidente do Senado Federal 1/22</a> criou a Comissão de Juristas visando à elaboração de anteprojetos de proposições legislativas objetivando modernizar o processo tributário. O presente artigo destaca o <a href="https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=9199175&amp;ts=1686866412216&amp;disposition=inline&amp;_gl=1*1db6fc0*_ga*NzI0NzgzMjYzLjE2ODg2NDc2ODg.*_ga_CW3ZH25XMK*MTY4ODY3Nzk3Ny4zLjEuMTY4ODY3ODA2MS4wLjAuMA..">PL 2486</a>, elaborado pela Comissão e que dispõe sobre arbitragem em matéria tributária/aduaneira, com foco nas emendas 1-T a 6-T apresentadas ao citado projeto de lei.
A <a href="https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=9302422&amp;ts=1686866412286&amp;disposition=inline&amp;ts=1686866412286&amp;_gl=1*1jydvi7*_ga*MTc5NzE1NDcwOS4xNjg5MjgzMzgz*_ga_CW3ZH25XMK*MTY4OTM3MTk3NS41LjAuMTY4OTM3MTk3NS4wLjAuMA..">emenda 1</a> sugere que a <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/arbitragem-tributaria">arbitragem tributária</a> tenha início com requerimento do sujeito passivo, cabendo aos entes federativos regulamentar os meios para sua submissão. É necessário enfatizar, entretanto, que o sujeito passivo somente estaria autorizado a requerer a instauração do procedimento arbitral após prévia vinculação da administração pública ao instituto, que se daria através de lei ou ato infralegal do ente tributante.
A emenda ainda estabelece prazo de 90 dias para que as partes assinem compromisso arbitral, sugerindo a judicialização pelo sujeito passivo, para elaboração do compromisso, caso o prazo não seja observado pelo ente tributante, com fundamento no art. 7º da <a href="https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9307.htm">Lei 9.307/96</a>, que faz referência à cláusula compromissória.
A crítica a esse dispositivo é que, ao contrário da arbitragem comercial, em matéria tributária não haveria tal cláusula, mas sim ato administrativo vinculado, obrigando o agente público a aderir à arbitragem tributária, desde que presentes os requisitos legais. Não parece correto, portanto, o fundamento no art. 7º da lei de arbitragem.
Além disso, negativa de instauração da arbitragem pela administração, se passível de judicialização, melhor seria via mandado de segurança, uma vez presente ato ilegal ou abuso de poder, evitando-se o procedimento comum, mais custoso e moroso, como sugerem o §6º e seguintes da emenda 1.
A emenda também afasta a possibilidade da arbitragem ad hoc, ao estabelecer os requisitos da instituição que processará a arbitragem tributária. A proposição é acertada, porque a modalidade institucional traz mais segurança à solução de disputas.
A necessidade de três árbitros, também proposta pela emenda, pode elevar o custo da arbitragem e afastar o procedimento para casos de pequeno valor/menor complexidade. Em que pese o §6º do capítulo relativo ao Tribunal Arbitral permitir árbitro único, a proposta deixa a critério do ente tributante essa possibilidade, havendo risco de ela não encontrar guarida na norma local da arbitragem.
Situação que traria mais previsibilidade à arbitragem tributária seria a própria lei nacional estabelecer os requisitos para utilização de árbitro individual, em razão da matéria/valor, a exemplo da lei <a href="https://www.caad.org.pt/legislacao">portuguesa.</a>
A <a href="https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=9302426&amp;ts=1686866412301&amp;disposition=inline&amp;ts=1686866412301&amp;_gl=1*1n94auy*_ga*NzI0NzgzMjYzLjE2ODg2NDc2ODg.*_ga_CW3ZH25XMK*MTY4ODY3Nzk3Ny4zLjEuMTY4ODY3ODA2MS4wLjAuMA..">emenda 2</a> trata de tema controverso, pois autoriza a discussão arbitral indireta de matéria constitucional. Apesar das opiniões contrárias, a análise de tema constitucional poderia trazer insegurança à decisão arbitral, considerando também o sistema de precedentes, ainda que o tema venha a ser analisado posteriormente por Tribunal Superior, especialmente nos casos de prestação continuada.
Não assiste competência ao tribunal arbitral tributário para julgar matéria constitucional. Independentemente de outros efeitos desta prática, como a possível produção de norma individual e concreta anti-isonômica e a insegurança jurídica quanto à definitividade da sentença arbitral, a vedação decorre do artigo 97 da <a href="https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm">Constituição Federal</a>.
O artigo em questão determina a forma pela qual os tribunais poderão declarar a inconstitucionalidade de lei/ato normativo, estando inserido no capítulo reservado ao Poder Judiciário e constituindo, portanto, reserva daquele Poder.
Vale mencionar ainda que o §2º do art. 4º da redação original do PL veda a prolação de sentença arbitral cujos efeitos prospectivos resultem em regime especial, diferenciado ou individual de tributação.
A <a href="https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=9302432&amp;ts=1686866412314&amp;disposition=inline&amp;ts=1686866412314&amp;_gl=1*19wane7*_ga*NzI0NzgzMjYzLjE2ODg2NDc2ODg.*_ga_CW3ZH25XMK*MTY4ODY3Nzk3Ny4zLjEuMTY4ODY3ODA2MS4wLjAuMA..">emenda 3</a> é positiva, pois afasta a apreciação discricionária da Fazenda para adesão à arbitragem tributária. Como mencionado, cumpridos os requisitos, o ato seria vinculado, sem prejuízo de o ente tributante fixar as matérias arbitráveis, nos limites da sua competência.
A <a href="https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=9302436&amp;ts=1686866412327&amp;disposition=inline&amp;ts=1686866412327&amp;_gl=1*oe0jf6*_ga*MTc5NzE1NDcwOS4xNjg5MjgzMzgz*_ga_CW3ZH25XMK*MTY4OTM3MTk3NS41LjEuMTY4OTM3MzQ0My4wLjAuMA..">emenda 4</a> prevê que “a instituição da arbitragem suspende a exigibilidade do crédito tributário”. Surgem dúvidas sobre a constitucionalidade da previsão, em razão do artigo 146, III, b da <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/constituicao">CF</a>.
Consoante a justificação da emenda, a especulação sobre o assunto esbarraria na interpretação do STF, que analisou a matéria na ADI <a href="https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/sjur412242/false">2.405/RS.</a> O item 2 da <a href="https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/sjur412242/false">ementa do acórdão</a> menciona não haver reserva de lei complementar para tratar de novas hipóteses de suspensão/extinção de crédito tributário.
No entanto, para se compreender o decidido na ADI, é necessário entender o seu contexto. Na ação, o autor impugna a Lei <a href="http://www.legislacao.sefaz.rs.gov.br/Site/Document.aspx?inpKey=134530&amp;inpCodDispositive=&amp;inpDsKeywords=11.475">11.475/2000 do RS</a>, que cria nova hipótese de extinção do crédito tributário, a dação em pagamento, inexistente no <a href="https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5172compilado.htm">CTN</a> à época.
Em seu voto, o relator trata, no item 2.1, da possibilidade de nova modalidade de extinção de crédito tributário por lei estadual. Ainda que mencione a suspensão em determinados trechos, toda a fundamentação cuida da extinção.
Em suma, a norma estadual impugnada não previa nova hipótese de suspensão da exigibilidade. Logo, não houve julgamento ou análise adequada da questão.
O tema suspensão da exigibilidade é diverso do tema extinção. Os fundamentos deste não podem ser encaixados naquele. Embora não prevista expressamente no CTN, a suspensão da exigibilidade implica necessariamente a suspensão da prescrição. Seria um contrassenso impedir que o Fisco cobre seu crédito e, ao mesmo tempo, admitir a prescrição deste crédito, porque o Fisco deixou de cobrá-lo.
Aceitar que os entes da Federação, por lei ordinária, criem nova hipótese de suspensão da exigibilidade significa permitir que eles disponham sobre prescrição em matéria tributária, o que violaria o CTN e o artigo 146, III, b da CF.
Já a <a href="https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=9303351&amp;ts=1686866412344&amp;disposition=inline&amp;ts=1686866412344&amp;_gl=1*masjgu*_ga*MTc5NzE1NDcwOS4xNjg5MjgzMzgz*_ga_CW3ZH25XMK*MTY4OTM3MTk3NS41LjEuMTY4OTM3NTIxNy4wLjAuMA..">emenda 5</a> propõe alteração do fundamento constitucional da arbitragem. Originalmente, o projeto se funda no artigo 22, I da CF, que atribui à União competência privativa para legislar sobre o tema. A Emenda sugere que a arbitragem encontre fundamento no artigo 24, XI<a href="#_edn1" name="_ednref1">[1]</a> da CF, que trata das competências concorrentes, conferindo à União competência para legislar sobre normas gerais e, aos estados e Distrito Federal, para suplementar a legislação federal.
A arbitragem, porém, deve ser tratada como forma de jurisdição, que se desenvolve por meio do processo previsto nos artigos 5º, LV, e 22, I, da CF, atraindo a competência privativa da União, exercitável por lei ordinária de abrangência nacional<a href="#_edn2" name="_ednref2">[2]</a>.
Por fim, o objetivo da <a href="https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=9303355&amp;ts=1686866412358&amp;disposition=inline&amp;ts=1686866412358&amp;_gl=1*djqg8o*_ga*MTc5NzE1NDcwOS4xNjg5MjgzMzgz*_ga_CW3ZH25XMK*MTY4OTM3MTk3NS41LjEuMTY4OTM3NTIxNy4wLjAuMA..">emenda 6</a> é afastar a possibilidade de arbitragem ad hoc, em linha com o entendimento no comentário à emenda 1.
Como se observa, o PL 2486 representa importante avanço nos debates de implantação da arbitragem tributária. As respectivas emendas trazem aperfeiçoamento ao instituto que, se aprovado, fortalecerá o acesso à justiça como mecanismo adequado de solução de conflitos.
<hr />
<a href="#_ednref1" name="_edn1">[1]</a> Parece ter havido um equívoco na indicação do inciso no corpo da emenda, quando comparada à justificação.
<a href="#_ednref2" name="_edn2">[2]</a> Nesse sentido: Tathiane Piscitelli, Andréa Mascitto, André Luiz Fonseca Fernandes (coord.). Arbitragem Tributária no Brasil e em Portugal: visões do grupo de pesquisa “Métodos Alternativos de Resolução de Disputa em Matéria Tributária” do Núcleo de Direito Tributário da FGV DIREITO SP / André Luiz Fonseca Fernandes...[et al]. São Paulo: Blucher, 2022. P. 138-139, 159-160.

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JOTA

PL 2486 foi elaborado por comissão de juristas e recebeu seis emendas

As emendas ao PL da Arbitragem Tributária

PL 2486, o PL da Arbitragem Tributária, foi elaborado por comissão de juristas no Senado e recebeu seis emendas