Opinião e Análise

Bruno Campos Christo Teixeira

O crescente dinamismo das relações sociais e econômicas tem imposto desafios cada vez maiores aos aplicadores do Direito, não raramente, faltando respostas satisfatórias do ordenamento jurídico, à luz da dogmática jurídica, às novas demandas apresentadas. Surge, nesse contexto, a proposta de uma atividade judicante não limitada à subsunção do fato à norma, mas de construção de decisões válidas por meio da retórica<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>, em que a identificação da decisão correta à controvérsia apresentada dependeria, inclusive, da avaliação das consequências jurídicas dela decorrentes<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>.
Porém, é preciso avaliar os riscos ao sistema jurídico de se afastar da subsunção para se prevenir consequências jurídicas. Em primeiro lugar, a utilização desse recurso sem atenção a limites mínimos, esvazia a segurança jurídica ao limitar a previsibilidade em relação à norma. Além disso, é preciso se ponderar a carência de recursos adequados e suficientes à disposição do aplicador do Direito para projetar e avaliar os mais diversos efeitos de todas as decisões que poderia adotar em dada situação<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>. 
<a href="https://www.jota.info/produtos/tributos?utm_source=Banner%20site&amp;utm_medium=Artigos&amp;utm_campaign=CTA_Tributos_materias" rel="attachment wp-att-291213"><img class="size-medium wp-image-291213 aligncenter" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2021/01/jota-pro-tributos-v2.jpg" alt="" width="300" height="300" /></a>A necessidade da crítica se confirma especialmente no contexto em que o consequencialismo tem sido aplicado pelos Tribunais pátrios: i) a partir de argumentos que não se conectam com os propósitos perseguidos pelo ordenamento e; ii) sem a demonstração criteriosa da consequência indicada como contrária a esses propósitos.
O argumento financeiro consequencialista, por exemplo, tem sido reiteradamente utilizado pela Fazenda Pública para se pleitear a modulação dos efeitos de decisões do Supremo Tribunal Federal que porventura invalidem cobranças tributárias, baseando-se em supostas perdas arrecadatórias<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>.
Porém, é preciso registrar que o argumento consequencialista visa a mitigar consequências que desafiam o próprio objetivo delineado na norma positivada. No âmbito do Direito Tributário, estaria limitado pelas garantias individuais e limitações ao poder de tributar<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>, plexo normativo em que se funda relação tributária.
<blockquote class="jota-article__eye">Nesse contexto, é o caso de se questionar, em primeiro lugar, se poderia o ente tributante, detentor dos instrumentos para se constituir e alterar tributos, valer-se de argumentos consequencialistas para manter cobranças declaradamente inválidas<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a>.</blockquote>
Especificamente, para fins de modulação dos efeitos em matéria tributária, é preciso se identificar, sem perder de vista os citados valores constitucionais, os principais objetivos perseguidos pela norma, consubstanciada no art. 27 da Lei nº 9.868/1999: de se preservar a segurança jurídica e o excepcional interesse social<a href="#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a>.
A formação da segurança jurídica no âmbito tributário deve ser compreendida a partir da confiança depositada pelos contribuintes nas autoridades administrativas no processo de concretização da norma tributária.
O maior problema se encontra na aplicação do excepcional interesse social. Este não se confunde com o interesse arrecadatório do Estado, ainda que a arrecadação seja instrumento de realização de políticas públicas. O legislador estabeleceu uma consequência imediata a ser preservada, consistente no excepcional interesse social, desdobrado nos direitos sociais, não tendo estabelecido a proteção mediata da arrecadação para eventual realização de política pública.
Por outro lado, admitindo-se a confusão dos conceitos de interesse social e interesse arrecadatório do Estado, é preciso avaliar a qualidade do argumento levado pelas Fazenda Públicas. José Maria Arruda de Andrade expõe a fragilidade dos argumentos financeiros consequencialistas utilizados no pedido de modulação de efeitos formulado nos autos do Recurso Extraordinário nº 574.076/PR<a href="#_ftn8" name="_ftnref8">[8]</a>, em que foi declarada inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS. Tathiane Piscitelli<a href="#_ftn9" name="_ftnref9">[9]</a> vai além, demonstrando, através de minucioso estudo, a impropriedade, ou, no mínimo, a falta de clareza quanto aos riscos fiscais alardeados pela União Federal naquela ação.
Como se pode perceber, admitida a premissa de que o consequencialismo pode pautar as decisões judiciais, à Fazenda Pública não socorreria o argumento financeiro para fins de modulação dos efeitos em matéria tributária, porque não é compatível ao caráter protetivo da Constituição aos contribuintes e, ainda que o fosse, não poderia ser suscitado sem a demonstração cabal dos referidos impactos, o que não se tem observado.
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O episódio 54 do podcast Sem Precedentes discute o julgamento da 2ª Turma do STF, que decidiu que Moro foi parcial em suas decisões no caso do tríplex do Guarujá contra Lula. Ouça:
https://www.youtube.com/watch?v=Xm3qid_RRA4
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> “Para que os fatos particulares – ou motivos particulares – possam ser razões justificadoras, eles tem que ser subsumíveis a um princípio relevante de ação universalmente afirmado, mesmo que a proposição universal respectiva seja reconhecidamente excepcionável (defeasible)”. MACCORMICK, Neil. Retórica e o Estado de Direito. 2. Ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. Pg. 131
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a>“Os valores contra os quais devemos testar as consequências jurídicas são aqueles que o ramo do Direito em questão considera relevantes”. MACCORMICK, Neil. Retórica e o Estado de Direito. 2. Ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. Pg. 152
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> “Decisões judiciais orientadas nas próprias consequências são, tipicamente, decisões sob incerteza subjetiva e, nesse terreno, é difícil que possam mover-se, para usar uma expressão de Niklas Luhmann, para além da condição de exercícios de imaginação com força imaginativa”. SCHUARTZ, Luís Fernando. Consequencialismo Jurídico, Racionalidade Decisória e Malandragem. Revista de Direito Administrativo, São Paulo: Ed. Atlas S.A. 2008. Pg. 135.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> E SILVA, Guilherme Vilas Boas. O Impacto do Argumento Financeiro na Modulação de Efeitos do Supremo Tribunal Federal. Tese de Mestrado Profissional em Direito Tributário. Fundação Getúlio Vargas. São Paulo. São Paulo. 2019. Pg. 57.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Art. 150 e seguintes da Constituição.
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> “Essa constatação é importante nesta tese: a confiança e proteção da confiança não se colocam do ponto de vista do Estado, como ente soberano. Isso porque, nas obrigações ex lege, o Estado tem supremacia sobre os eventos/acontecimentos que ele mesmo provoca, ou seja: as leis, as decisões administrativas e as decisões judiciais na modelação e cobrança dos tributos”. DERZI, Misabel Abreu Machado. Modificações da jurisprudência no Direito Tributário. São Paulo: Noeses, 2009. p. 328
<a href="#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
<a href="#_ftnref8" name="_ftn8">[8]</a> “Uma gestão sem qualquer estratégia de impacto e que insista na aposta, muitas vezes improvável, de que não haverá derrota, parece desafiar o aspecto social e coletivo, configurando, antes, a responsabilidade governamental por ausência de um cuidado maior com as contas públicas”. ANDRADE, José Maria Arruda de. Consequencialismo e Argumento de Risco Fiscal na Modulação de Efeitos em Matéria Tributária. Revista de Direito Tributário Atual, São Paulo, 2019. Pg. 481.
<a href="#_ftnref9" name="_ftn9">[9]</a> PISCITELLI, Tathiane dos Santos. ICMS na Base do PIS/COFINS e a Modulação de Efeitos da Decisão do STF: o Risco Fiscal e a Reconstrução de um Argumento. Revista dos Tribunais Online. 2017. Disponível em: <a href="https://edisciplinas.usp.br/pluginfile.php/5662427/mod_resource/content/1/ICMS%20na%20Base%20do%20PISCOFINS%20e%20a%20Modulac%CC%A7a%CC%83o%20de%20Efeitos%20da%20Decisa%CC%83o%20do%20STF%20-%20PISCITELLI%2C%20Tathiane.pdf#:~:text=Em%20primeiro%20lugar%2C%20o%20artigo,gerador%20ainda%20n%C3%A3o%20tenha%20ocorrido%E2%80%9D" target="_blank" rel="noopener noreferrer">https://edisciplinas.usp.br/pluginfile.php/5662427/mod_resource/content/1/ICMS%20na%20Base%20do%20PISCOFINS%20e%20a%20Modulac%CC%A7a%CC%83o%20de%20Efeitos%20da%20Decisa%CC%83o%20do%20STF%20-%20PISCITELLI%2C%20Tathiane.pdf#:~:text=Em%20primeiro%20lugar%2C%20o%20artigo,gerador%20ainda%20n%C3%A3o%20tenha%20ocorrido%E2%80%9D</a>

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