Opinião e Análise

Henrique Celso de Castro Sant’Anna

Embora objeto de súmula editada pelo Conselho de Recursos Fiscais (Carf),<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a> na prática, a aplicação da multa qualificada federal de 150% prevista no art. 44, §1º, da Lei nº 9.430/1996, continua a depender de critérios subjetivos do agente fiscal.
Sabe-se que essa multa somente pode ser aplicada quando comprovada a prática das condutas de sonegação, fraude ou conluio, nos termos dos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/1964. Essas condutas exigem a presença, a seu turno, do elemento doloso, revelado pela intenção do contribuinte de impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento, pelas autoridades fiscais, da ocorrência do fato gerador tributário, ou reduzir o montante do tributo devido.
<a href="https://conteudo.jota.info/carf-previsivel"><img class="aligncenter wp-image-292715 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2021/01/carf-previsivel.jpg" alt="" width="688" height="688" /></a>Desse modo, para caracterização daquelas infrações, não basta a pretensão do contribuinte de se valer da menor carga tributária possível – que, de acordo com a Lei das Sociedades Anônimas (arts. 153 e 154) e com o Código Civil (art. 1.011)  pode ser visto como dever do administrador.
Isso torna o dolo em matéria tributária bem peculiar: o discrimen entre (i) a conduta de deixar de recolher o tributo (ou reduzir seu montante) e (ii) a de fazê-lo mediante a adoção de práticas dolosas, muitas vezes, é identificado por uma linha tênue, dependente de inúmeros elementos, nem sempre de fácil demonstração.
Justamente por isso é que a autuação de contribuintes com aplicação da multa em questão gera, por si, expressivo ambiente de contenciosidade, o que nos faz indagar se os litígios daí derivados poderiam ser compostos via transação.
A resposta, adiantamos, nos parece ser positiva.
Apesar de antiga e qualificada pela existência (assim já sinalizamos) de súmula no Carf, a discussão incide, inúmeras vezes, no aspecto probatório, assim especificamente sobre a definição in concreto das figuras da sonegação, da fraude ou do conluio.
<blockquote class="jota-article__eye">O entendimento contido na referida súmula não soluciona esses problemas em nível concreto, deixando espaço, vale aclarar, para a abertura de intenso contencioso.</blockquote>
Não obstante a ausência de dados estatísticos, parece seguro que o tema preenche os requisitos da relevância e da disseminação, nos termos do art. 30, parágrafos 1º e 2º da Portaria ME nº 247/2020, sendo inequívoca, por exemplo, a existência de demandas judiciais envolvendo partes e advogados distintos, em tramitação em mais de dois Tribunais Regionais Federais, além do impacto econômico igual ou superior a um bilhão de reais, considerando a totalidade dos processos judiciais e administrativos pendentes.
Assim, quando menos sob esse ângulo, seria possível pensar em edital de transação tendente a atrair os contribuintes que tenham lançado a debate a pertinência do enquadramento de seu comportamento no tipo justificador da multa focalizada.
Não seria o caso, pensamos, de se definir, em tal edital, os conceitos de sonegação, fraude e conluio: esses conceitos, concretamente falando, só podem ser definidos considerando-se as particularidades de cada caso, medida que não se afina – não pelo menos num primeiro olhar – aos limites de um edital, normativo de tom geral e abstrato.
Apesar disso, nada obstaria que a Administração, selecionando hipóteses mais ou menos reincidentes (caso de multa aplicada em operação de ágio, por exemplo), convocasse os contribuintes que estão questionando a aplicação da multa qualificada a, renunciando à via jurisdicional, aderissem ao modelo transacional, fazendo-o mediante a necessária outorga de benefício conciliador dos dois interesses confrontados – o da Administração, de censurar, mediante a aplicação de multa mais gravosa, condutas que repute descabidas, e o do contribuinte, de ver seu comportamento dissociado de gravame que, em seu sentir, não é apropriado.
A delimitação de critérios claros e objetivos nesse contexto não é tarefa fácil, mas bem menos penosa, talvez, do que a persecução individualizada – temporalmente longa e nem sempre segura – da via jurisdicional, mormente se se considerar que à Administração seria possível, em tais situações, reduzir o impacto econômico da aplicação da multa, oferecendo desconto ou diferindo seu pagamento.
Seguido esse caminho, os casos presentes no contencioso em torno do tema poderiam vir a ser como que “filtrados”, com a separação, de um lado, dos que devem seguir sendo jurisdicionalmente avaliados – a não-adesão do contribuinte é que assim determinará –, e, de outro, dos que seguiriam a via transacional, uma vez feita e deferida a adesão do contribuinte (ato de vontade inspirado em dois possíveis aspectos: a assunção da certeza de que o benefício oferecido pela Administração é mais interessante no presente e/ou a de que sua tese fática não é suficientemente potente).
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O episódio 48 do podcast Sem Precedentes faz uma análise sobre a atuação do Supremo Tribunal Federal (STF) em 2020 e mostra o que esperar em 2021. Ouça:
https://youtu.be/-hMj5lwWXEE
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Súmula Carf nº 14: A simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo.

Cédulas de dinheiro. Foto: Marcos Santos/USP Imagens

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JOTA

Autuação de contribuintes com aplicação da multa em questão gera, por si, expressivo ambiente de contenciosidade

A transação no contencioso e a multa qualificada federal

Autuação de contribuintes com aplicação da multa em questão gera, por si, expressivo ambiente de contenciosidade