Opinião e Análise

Renata Daniela Duarte Bregalda

Nos termos do artigo 229 da Lei 6.404/1976, a cisão é uma operação pela qual a companhia transfere parcelas de seu patrimônio para uma ou mais sociedades constituídas para esse fim ou já existentes, com a extinção da companhia cindida, caso ocorra versão de todo o seu patrimônio ou apenas dividindo-se o seu capital na hipótese de versão parcial do patrimônio.
Para fins de determinação da responsabilidade tributária no âmbito da cisão, os tribunais superiores e administrativos têm aplicado o disposto no artigo 132 do CTN, ainda que o dispositivo não faça referência expressa à operação de cisão.
A aplicação desse dispositivo às operações de cisão é fundamentada pelo fato de que, quando foi editado o CTN, não existia previsão legal para a operação de cisão, sendo a regulamentação da operação, posterior à edição do Código. Nesse sentido, assim se posicionou o Superior Tribunal de Justiça:
“Com efeito, a cisão não consta nesse rol de operações que importam responsabilidade dos sucessores. Tal omissão se explica, no entanto, conforme consignado no arresto recorrido, pelo fato de que, quando editado o Código Tributário Nacional (Lei 5.172/66), não haver previsão na legislação comercial para a operação de cisão, o que somente veio a ocorrer com a Lei 6.404/76. Inobstante, não há dúvida de que a norma do CTN incide também na hipótese, porquanto a cisão opera o efeito de sucessão de empresas, eis que há continuidade da atividade da pessoa jurídica primeva pela sociedade dela resultante. Assim, embora não conste de seu rol o instituto da cisão, é certo que também se trata de modalidade de "mutação empresarial", razão pela qual deve receber o mesmo tratamento jurídico dado às demais espécies de sucessão.” (Recurso Especial 852972/PR, 1ª Turma, Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 25/05/2010).
Nessa linha o STJ tem entendido que a empresa resultante da cisão responde solidariamente pelos débitos da empresa cindida nos seguintes termos:
“Embora não conste expressamente do rol do art. 132 do CTN, a cisão da sociedade é modalidade de mutação empresarial sujeita, para efeito de responsabilidade tributária, ao mesmo tratamento jurídico conferido às demais espécies de sucessão” (REsp 852972/PR, 1ª Turma, Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 25/05/2010).
Para o mesmo fim de imputação da responsabilidade tributária no caso de cisão parcial, tem sido imputado o disposto no artigo 5º, § 1º do Decreto 1.598/1977, segundo o qual respondem solidariamente pelos tributos da pessoa jurídica a sociedade que absorver patrimônio de outra por cisão.
Ainda que o Decreto-Lei 1.598/1977 trate apenas sobre o imposto de renda, o seu artigo 5º é aplicado também aos casos que tratam dos demais tributos federais.
Tendo em vista que a cisão determinaria a responsabilidade tributária das sociedades que absorverem parcela ou totalidade do patrimônio da entidade cindida, não há que se negar também a possibilidade de transferência e utilização de créditos tributários na cisão por uma questão de simetria de tratamento e isonomia.
Logo, tem-se um primeiro argumento a fundamentar a utilização de créditos decorrentes de cisão, o qual já foi adotado em alguns julgados do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais e em Soluções de Consulta da Secretaria da Receita Federal.
Passa-se a tratar da legalidade e legitimidade da compensação dos débitos de pessoa jurídica com créditos que ingressarem em seu capital mediante operação de incorporação de parcela cindida de outras entidades.
Prevista no artigo 170 do CTN, a compensação é uma operação pela qual o contribuinte se utiliza de um crédito líquido e certo, vencido ou vincendo, de forma a determinar a extinção de um débito ou uma dívida tributária contra a Fazenda Pública.
A compensação, está regulamentada pelo art. 74 da Lei 9.430/1996, com a redação conferida pela Lei 10.637/2002, que assim dispõe:
Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.
Nos termos deste dispositivo, no âmbito da compensação, os débitos e os créditos devem ser próprios do contribuinte que a realiza.
Assim, a legislação vetou a cessão de créditos de terceiros ou mesmo a compra e vendas de créditos tributários de terceiros, o que assegura que as consequências pela utilização indevida de tais créditos sejam suportadas pelo contribuinte responsável pela sua apuração.
Nesse sentido, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional se posicionou no Parecer PGFN/CDA/CAT 1.499/2005, segundo o qual é considerada ineficaz “a cessão de créditos a terceiros com a finalidade de compensação”. Note-se, entretanto, que a PGFN não se manifestou sobre a utilização de créditos decorrentes de cisão ou qualquer outra espécie de sucessão empresarial, tratando, tão somente, da cessão de créditos.
Ademais, com base na interpretação sistematizada da legislação, pode-se afirmar que, no caso de cisão é possível a compensação dos débitos de pessoa jurídica com créditos que ingressarem em seu capital mediante operação de incorporação de parcela cindida de outras entidades.
A IN 1.300/2012, da Secretaria da Receita Federal do Brasil, estabelece as normas sobre restituição, compensação ressarcimento e reembolso.
O inciso V, parágrafo 1º, do artigo 82, do referido diploma normativo autoriza a compensação de créditos tributários decorrentes de decisão judicial transitada em julgado, mesmo quando decorrentes de eventos de fusão, incorporação ou cisão.
Para tanto, os créditos reconhecidos em decisão judicial transitada em julgado devem ser previamente habilitados com a apresentação de cópia dos atos correspondentes aos eventos de cisão, fusão ou incorporação, conforme o caso.
Ora, se a própria SRF admite que, em caso de cisão, a pessoa jurídica cindenda pode compensar os créditos que a cindida obteve por via judicial, mais uma vez, por uma questão de isonomia e simetria de tratamento, os créditos decorrentes de recolhimento a maior ou pagamento indevido podem também ser compensados pela empresa que absorveu o patrimônio cindido.
Logo, temos um segundo argumento jurídico a autorizar a compensação de créditos decorrentes de operação de cisão.
A legislação de regência não determina expressamente as hipóteses em que a compensação de débitos próprios com créditos de terceiros não é autorizada. Entretanto, pela interpretação conjunta do artigo 74 da Lei 9.430/1996, com o disposto no artigo 82 da IN 1.300, e do artigo 5º do Decreto-Lei 1.598/1977, é possível concluir pela possibilidade de compensação de créditos oriundos de operações de cisão.
Assim, resta afastada, portanto, no âmbito das operações de cisão, a vedação constante do parágrafo 12, II do artigo 74 da Lei 9430/1996.

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A operação de cisão e o aproveitamento de créditos

O que diz a legislação e os tribunais