Opinião e Análise

Tathiane Piscitelli

Guilherme Villas Bôas

Com os principais objetivos de convalidar os incentivos fiscais concedidos irregularmente no passado e encerrar com a Guerra Fiscal, foi publicada, em 8.8.2017, a Lei Complementar nº 160/2017 (LC 160/2017). Embora o primeiro objetivo esteja mais próximo de ser atingido, o segundo ainda parece longe de ser alcançado.
Uma das inovações trazidas pela lei e comemorada por muitos foi a previsão de penalidades para a hipótese de concessão futura e/ou manutenção de incentivos e benefícios fiscais ou financeiro-fiscais sem a prévia aprovação do CONFAZ. Essa medida teve inspiração na também recém-aprovada Lei Complementar nº 157/2016, que incluiu itens à lista de serviços do ISS e qualificou como ato de improbidade administrativa a concessão de incentivos fiscais que resultassem em alíquota real do imposto inferior ao mínimo constitucionalmente previsto.
No caso da LC 160/2017, as sanções foram importadas da Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/2000, LRF), mais especificamente do artigo 23, parágrafo 3o. O dispositivo prevê as seguintes limitações financeiras ao ente que, tendo ultrapassado o limite de gasto com pessoal, não conseguiu direcionar a despesa ao limite dentro no prazo legal: (i) não recebimento de transferências voluntárias; (ii) não obtenção de garantia de outro ente e, ainda; (iii) proibição de contratar operações de crédito, salvo aquelas destinadas à redução de gastos com pessoal e ao refinanciamento da dívida mobiliária.
Considerando a redação do artigo 6o da LC 160/2017, essas mesmas restrições serão aplicadas aos entes que insistirem na concessão ou manutenção de benefícios inconstitucionais, pelo prazo de validade de tais benefícios. A aplicação das sanções, porém, é condicionada ao acolhimento, pelo Ministro da Fazenda, de representação apresentada por Governador de Estado ou do Distrito Federal. Após tal acolhimento, a unidade federada interessada será ouvida e, na hipótese de procedência da representação, será publicada portaria a partir da qual as penalidades incidirão.
Ainda que o procedimento retarde o início dos constrangimentos previstos na LRF, a medida é indispensável para a observância do contraditório. A questão central que leva à conclusão de que essas sanções não parecem ser suficientes para impedir que a Guerra Fiscal continue, ou até mesmo se agrave, está na natureza das penalidades previstas, somada à situação fiscal calamitosa de muitos estados.
Conforme mencionado, as restrições do artigo 23 da LRF se aplicam na hipótese de o ente extrapolar o limite de gastos com pessoal e não ter logrado êxito em reconduzir o excesso ao limite, dentro do prazo previsto na lei. Segundo divulgado pela Federação das Indústrias do Estado do Rio de Janeiro, 13 das 27 unidades da federação encerraram 2016 tendo extrapolado o limite de despesas com pessoal<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>– o que significa dizer: ou já estão sujeitas às penalidades da LRF, ou estão na iminência de. Essa situação faz com que inexista qualquer efetividade na sanção para o ente que, já tendo superado o limite de gastos, resolver manter os benefícios inconstitucionais ou conceder novos nos mesmos moldes.
Uma saída possível para a ineficácia das sanções seria a incorporação ao texto da LC 160/2017 de outras penalidades previstas na LRF, tais quais aquelas relativas ao excesso de endividamento. Nesse caso, além da proibição de recebimento de transferências voluntárias, o ente teria o dever de limitar o empenho de despesa e ficaria proibido de realizar qualquer operação de crédito, interna ou externa. No entanto, a exemplo dos gastos com pessoal, não são poucos os exemplos de estados<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a> que se encontram em situação de excesso de divida e, por isso, já estão sujeitos a tais sanções – o bis in idem e, assim, a ineficácia concreta da medida persistiria.
Especificamente no caso do estado do Rio de Janeiro, a situação é ainda pior: aguarda-se a homologação do seu plano de recuperação fiscal, com fundamento na Lei Complementar nº 159/2017, que possui sanções mais severas do que aquelas relacionadas ao endividamento, a exemplo da autorização para privatização de empresas, redução dos incentivos ou benefícios de natureza tributária e impossibilidade de criação de novos cargos ou alteração de estrutura que implique aumento de despesa, entre outros.
Não bastasse isso tudo, parece-nos que as sanções previstas na LC 160/2017 tampouco surtirão resultados expressivos no combate à Guerra Fiscal em razão de suas limitações não suscitarem perdas significativas aos entes federativos que ainda conseguem cumprir os requisitos para a obtenção desses montantes adicionais de receitas.
Nos termos do artigo 25 da LRF, as transferências voluntárias, que ficariam proibidas na hipótese de benefícios inconstitucionais, são aquelas resultantes da entrega de recursos para entes federativos a título de cooperação, auxílio ou assistência financeira. Dentre elas não se incluem as decorrentes de determinação constitucional ou legal ou aquelas destinadas ao Sistema Único de Saúde. No entanto, para que haja a efetiva transferência, o beneficiário, entre outras medidas, deve possuir uma previsão orçamentária de contrapartida, o que pode não ser factível para muitos estados. Além disso, a Secretaria do Tesouro Nacional recentemente divulgou um demonstrativo sobre as transferências voluntárias feitas da União para estados e municípios<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>, no qual fica claro que o montante transferido vem diminuindo consistentemente, a exemplo do comparativo com o mesmo período de 2016:
<a href="/wp-content/uploads/2017/08/trans.jpg"><img class="aligncenter wp-image-90577 size-full" src="/wp-content/uploads/2017/08/trans.jpg" alt="" width="433" height="176" /></a>
No que se refere à proibição de obtenção de garantia para a realização de operações de crédito, a situação não se mostra diferente. O artigo 40, § 1º da LRF expressamente prevê que, diante da obtenção de uma garantia de outro ente, o beneficiário deve apresentar uma contra-garantia, em valor igual ou superior à própria garantia ofertada, o que tampouco pode ser viável para muitos entes.
As operações de crédito, por sua vez, também implicam diversas outras obrigações a serem cumpridas pelos beneficiários, a exemplo da existência de prévia e expressa autorização legal para a contratação e a autorização específica do Senado Federal, quando se tratar de operação de crédito externo. Segundo o Ministério da Fazenda, o montante disponível para contratação de operações de crédito por estados e municípios em 2017 será de até R$ 20 bilhões, sendo R$ 17 bilhões para operações com garantia da União e estimativa de R$ 3 bilhões para operações sem garantia<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>:
<a href="/wp-content/uploads/2017/08/garan.jpg"><img class="aligncenter wp-image-90578 size-full" src="/wp-content/uploads/2017/08/garan.jpg" alt="" width="427" height="165" /></a>
Assim, em uma simples análise desses números já é possível averiguar que, ainda que todos esses valores fossem efetivamente distribuídos, os entes federativos dificilmente teriam a sua situação fiscal resolvida após o recebimento desse montante.
Portanto, seja em função das sanções escolhidas pelo legislador não terem sido as adequadas à situação fiscal atual dos estados ou pelo fato de que a ausência dessas sanções não resultará em necessário ganho financeiro a ponto de solucionar a atual crise nas contas públicas, as penalidades previstas na LC 160/2017 dificilmente alcançarão o objetivo de encerrar com a Guerra Fiscal. Inclusive, tais restrições podem até mesmo trazer o efeito reverso daquele inicialmente pretendido: os entes federativos, já cientes e em alguns casos já submetidos a essas sanções, concederão benefícios fiscais ainda mais agressivos visando a obtenção de recursos na maior brevidade possível.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Íntegra do estudo disponível em: <a href="http://www.firjan.com.br/lumis/portal/file/fileDownload.jsp?fileId=2C908A8F5B87A9E3015BA6AEE3DD5828&amp;inline=1">http://www.firjan.com.br/lumis/portal/file/fileDownload.jsp?fileId=2C908A8F5B87A9E3015BA6AEE3DD5828&amp;inline=1</a>
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Indicadores fiscais oficiais de endividamento, em especial DCL/RCL, disponíveis em: <a href="http://www.tesouro.fazenda.gov.br/pt_PT/indicadores-fiscais-e-de-endividamento">http://www.tesouro.fazenda.gov.br/pt_PT/indicadores-fiscais-e-de-endividamento</a>.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Íntegra do demonstrativo disponível em: <a href="http://www.tesouro.fazenda.gov.br/-/transferencias-discricionarias">http://www.tesouro.fazenda.gov.br/-/transferencias-discricionarias</a>.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Íntegra disponível em: <a href="http://www.tesouro.fazenda.gov.br/-/ministerio-da-fazenda-divulga-limites-para-contratacao-de-operacoes-de-credito-por-estados-e-municipios-em-2017">http://www.tesouro.fazenda.gov.br/-/ministerio-da-fazenda-divulga-limites-para-contratacao-de-operacoes-de-credito-por-estados-e-municipios-em-2017</a>

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JOTA

Penalidades previstas dificilmente alcançarão o objetivo de encerrar com a Guerra Fiscal

A ineficácia das sanções previstas na LC 160/2017

Penalidades previstas dificilmente alcançarão o objetivo de encerrar com a Guerra Fiscal