Opinião e Análise

Bruna Comitti

A incidência do <a href="https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/irpj-entenda-o-que-e-como-funciona-e-como-e-calculado-13052021">IRPJ</a> e da <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/csll-o-que-e-20082021">CSLL</a> sobre os incentivos fiscais de <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/icms">ICMS</a> há tempo é objeto de controvérsia e, diante desse cenário, o presente texto tem o objetivo de trazer o posicionamento atual do <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/superior-tribunal-de-justica">Superior Tribunal de Justiça</a> (STJ) sobre a matéria, visando proporcionar ao leitor uma ideia dos contornos que a discussão tem tomado.
Em um passado próximo (8 de novembro de 2017), a 1ª Seção do STJ foi provocada a se manifestar sobre a divergência existente entre as Turmas de Direito Público sobre o tema em questão e, no julgamento do <a href="https://www.google.com/url?sa=t&amp;rct=j&amp;q=&amp;esrc=s&amp;source=web&amp;cd=&amp;ved=2ahUKEwjgwL3jkNP5AhWIrZUCHcWmBmkQFnoECAQQAQ&amp;url=https%3A%2F%2Fwww.conjur.com.br%2Fdl%2Feresp-1517492.pdf&amp;usg=AOvVaw30wicmIwqfDJshl8zXUaur">EREsp nº 1.517.492/PR</a>, o colegiado entendeu que o crédito presumido de ICMS concedido pelos estados não se sujeita à tributação pelo IRPJ e pela CSLL, por se caracterizar como renúncia de receita dos estados, visando estimular a atividade econômica do contribuinte e, por essa razão, goza de imunidade constitucional, prevista no artigo 150, VI, “a”, da Constituição Federal<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>”.
À época, considerando a grande quantidade de litígios envolvendo a tributação dos incentivos fiscais de ICMS, fora incluído o §4º ao artigo 30 da Lei 12.973/2014, através da Lei Complementar 160/2017, que passou a considerar que os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao ICMS, concedidos pelos estados e pelo Distrito Federal, são subvenções para investimento e, portanto, não computáveis na determinação do lucro real, quando registrados contabilmente como reserva de lucros.
Além disso, o artigo 10, da Lei Complementar 160/2017, possibilitou a aplicação da referida legislação para aqueles benefícios e incentivos concedidos sem autorização prévia do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), desde que devidamente convalidados.
Posteriormente à referida alteração legislativa, precedentes da 1º e da 2ª Turma reiteraram o entendimento fixado pela 1ª Seção acima relatado, reafirmando que benefícios de ICMS, inclusive diferimento e isenção, não devem compor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, independentemente da caracterização como subvenção para investimentos e da verificação de quaisquer outros requisitos (tal como a forma de contabilização)<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>.
Contudo, mais recentemente, abriu-se nova divergência em razão do entendimento adotado pela 2ª Turma no julgamento do REsp nº 1.968.755/PR (datado de 8 de abril de 2022), onde definiu-se, em síntese, que: “ao crédito presumido de ICMS se aplica o disposto nos EREsp. n. 1.517.492/PR, já aos demais benefícios fiscais de ICMS se aplica o disposto no art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e no art. 30, da Lei n. 12.973/2014”<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>.
Nesta oportunidade, o ministro relator Mauro Campbell Marques destacou que quando do julgamento do EREsp nº 1.517.492/PR, o Superior Tribunal de Justiça entendeu por excluir o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, ao fundamento de violação do pacto federativo, tornando-se irrelevante a discussão a respeito do enquadramento como subvenção para custeio, investimento ou recomposição de custos, já que o referido incentivo fiscal foi excluído do próprio conceito de receita bruta operacional previsto no art. 44, da Lei 4.506/1964.
Segundo o relator, tal racional não pode ser aplicado para fundamentar a exclusão da base de cálculo do IRPJ e da CSLL de valores que nunca foram contabilizados como receita, como ocorre com a isenção e redução de base de cálculo do ICMS devidos nas saídas, caso contrário, “todas as vezes que concedidas pelo estado, automaticamente a União seria obrigada a reduzir o IRPJ e a CSLL da empresa em verdadeira isenção heterônoma vedada pela Constituição Federal de 1988”.
Ao final, em que pese inverter a tese da ofensa ao pacto federativo nos casos de isenção e redução de base de cálculo de ICMS, houve o reconhecimento da possibilidade de aplicação do art. 30, da Lei 12.973/2014 e do art. 10, da Lei Complementar 160/2017, para afastar a tributação federal sobre esses incentivos, desde que cumpridos os requisitos neles previstos, determinando-se o retorno dos autos à instância inferior para análise do caso à luz da referida legislação.
Como se vê, o cenário atual é de insegurança jurídica, pois além do entendimento das Turmas não serem convergentes, admitem ou não a incidência do IRPJ e da CSLL para os mesmos incentivos, mediante fundamentos diversos.
Neste contexto, em linhas gerais, pode-se considerar que, para o crédito presumido, a jurisprudência do STJ parece caminhar para um consenso de que não constitui receita tributável da pessoa jurídica, sendo admitida a não tributação, independentemente da caracterização como subvenção para investimento e da observância dos requisitos dos artigos 30, da Lei 12.973/2014 e 10, da Lei Complementar 160/2017.
No que se refere aos demais incentivos, percebe-se o desenvolvimento de uma corrente, no qual o cumprimento dos requisitos estabelecidos pelos artigos 30, da Lei 12.973/2014 e 10, da Lei Complementar 160/2017 são necessários para fundamentar a não incidência do IRPJ e da CSLL. Contudo, a interpretação dessa normativa, especialmente quanto aos referidos requisitos (os quais têm gerado discussões em sede administrativa), ainda não foram objeto de análise específica por esta corte.
Assim sendo, a controvérsia está longe de se encerrar, o que deverá ocorrer somente após novo enfrentamento do tema pela 1° Seção, pacificando o entendimento das Turmas acerca das consequências tributárias das diferentes formas de incentivos e benefícios concedidos no âmbito do ICMS, sob a ótica do STJ.
<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a>STJ, EREsp 1.517.492/PR, PRIMEIRA SEÇÃO, Relator Ministro OG FERNANDES, julgado em 08/11/2017.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> STJ, REsp 1.222.547/RS, PRIMEIRA TURMA, Relator Ministra REGINA HELENA COSTA, julgado em 08/03/2022; STJ, REsp 1.605.245/RS, SEGUNDA TURMA, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, julgado em 25/06/2019.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a>STJ, REsp 1.968.755/PR, SEGUNDA TURMA, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, julgado em 08/04/2022.

icms

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JOTA

A controvérsia está longe de se encerrar

A incidência de IRPJ e CSLL sobre incentivos de ICMS sob a ótica do STJ

STJ entende que o crédito presumido de ICMS concedido pelos Estados não se sujeita à tributação pelo IRPJ e CSLL