Em diversos casos recentes[1], o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) tem se manifestado no sentido de reconhecer a existência de relação de emprego em contratações feitas com pessoas jurídicas, fenômeno popularmente conhecido como “pejotização”.

Em geral, a pejotização é encarada de forma bastante pejorativa, atribuindo-se a essa prática caráter fraudulento, no sentido de interpor empresas unicamente com o objetivo de ocultar o vínculo empregatício. O objetivo deste texto não é questionar em quais situações a pejotização pode ou não ser admitida, examinar os aspectos trabalhistas relacionados, nem discutir eventual conflito de competência entre o CARF e a Justiça trabalhista no que diz respeito ao reconhecimento de vínculo trabalhista. A intenção é apenas refletir sobre as consequências econômicas do afastamento da pejotização.

Nesse sentido, uma vez reconhecido o vínculo trabalhista e desconsiderada a personalidade jurídica da empresa constituída, os impactos financeiros são relevantes: incidem todos os encargos trabalhistas (FGTS, 13º salário, horas extras etc.) e as contribuições previdenciárias sobre os pagamentos realizados pela tomadora do serviço, além da cobrança do Imposto de Renda sobre a renda auferida pela pessoa física. Considerando que a carga tributária total incidente na contratação de pessoas jurídicas prestadoras de serviços sujeitas ao SIMPLES ou ao lucro presumido é significativamente menor do que no caso de contratação de pessoas físicas como empregados, é evidente que, em caso de autuação, sobra uma conta pesada a ser paga.

Assim, ao negar consistentemente a pejotização – a despeito das razões utilizadas para tanto – é preciso ter em mente que a jurisprudência gera um enorme ônus financeiro na relação de prestação de serviços, de modo que o tomador de serviços mais avesso ao risco, sabendo que terá de arcar com as pesadas consequências em caso de reconhecimento do vínculo, poderá ter receio de contratar serviços prestados por pessoas jurídicas.

Vale lembrar que as sistemáticas de tributação instituídas pelos regimes do SIMPLES[2] e do lucro presumido[3] tiveram como objetivo primordial servir de atrativo para que os pequenos negócios pudessem sair da informalidade. Ao criar sistemas fáceis em termos de operacionalização e com carga tributária mais reduzida, o legislador forneceu opções viáveis a muitos pequenos empresários e profissionais.

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Nesse cenário de simplificação, e em resposta à dinamização das relações de trabalho e à ânsia pelo desenvolvimento empresarial, tornou-se muito comum a contratação de serviços profissionais por pessoas jurídicas. Inclusive, em 2005 a própria Lei nº 11.196 veio disciplinar essa possibilidade[4]. Segundo dados da Receita Federal, em 2014, aproximadamente 75% das empresas brasileiras recolhiam seus tributos na sistemática do SIMPLES e 20% na sistemática do lucro presumido[5]. O cenário não mudou muito nos últimos anos. Portanto, a realidade é que a maior parte das empresas brasileiras são micro empresas e empresas de pequeno porte, dentre as quais certamente há inúmeros profissionais prestadores de serviços.

Diante disso, é inegável que a prática de pejotização contribui de forma significativa para arrecadação tributária: apesar de não serem recolhidos os encargos trabalhistas e previdenciários, essas empresas contribuem para a arrecadação tributária federal dentro dos regimes do SIMPLES e do lucro presumido. Não obstante, como mencionado, a prática da pejotização vem sendo cada vez mais criticada e, na maior parte dos casos concretos, duramente rechaçada, trazendo, evidentemente, graves impactos na economia.

A nosso ver, cada caso deve ser examinado de forma específica, considerando suas peculiaridades. Hipóteses evidentes de fraude na contratação de empregados, como ocorre em empresa de TI na qual todos os técnicos são contratados como pessoas jurídicas mas são integralmente vinculados à empresa, são bem diferentes de outras situações em que, por exemplo, tem-se um hospital que contrata médicos que trabalham em diversos outros hospitais e clínicas.

Parece imprescindível diferenciar as situações concretas, pois simplesmente afastar por completo a mera possibilidade de pejotização pode desencorajar a contratação de serviços, prejudicando o desenvolvimento empresarial do País e, consequentemente, os níveis de arrecadação tributária.

Por fim, mencione-se que recentemente o Presidente da República sancionou o Projeto de Lei n° 4.302/98 que, em resumo, permite a contratação de empresas terceirizadas para desenvolvimento de atividades-fim, e não apenas para atividades meio, como ocorria até então, o que poderá vir a afetar a questão da pejotização, que deve, certamente, continuar sendo objeto de intensa discussão.

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[1] Vide reportagem divulgada no Jota: jota.info/tributario/carf-condena-empresas-por-pejotizacao-25112016.

[2] O SIMPLES Nacional é um regime simplificado e único de recolhimento de diversos tributos e contribuições que pode ser optado pelas microempresas ou empresas de pequeno porte cuja receita bruta auferida no ano calendário anterior seja superior a R$ 360.000,00 e igual ou inferior a R$ 3.600.000,00.

[3] O lucro presumido é uma forma de tributação de IRPJ/CSL que pode ser utilizada por pessoas jurídicas cuja receita bruta, no ano calendário anterior, seja de até R$ 78 milhões. A alíquota, nesse regime, incide sobre as receitas com base em um percentual de presunção que pode variar de 1,6% a 31% do faturamento, a depender da atividade em questão.

[4] Artigo 129 da Lei nº 11.196/2005: “Art. 129. Para fins fiscais e previdenciários, a prestação de serviços intelectuais, inclusive os de natureza científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de serviços, quando por esta realizada, se sujeita tão-somente à legislação aplicável às pessoas jurídicas, sem prejuízo da observância do disposto no art. 50 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil.”

[5] Quantidade de Empresas por Regime de Tributação e Divisão CNAE – AC 2014. Estudos Diversos. Disponível em: https://idg.receita.fazenda.gov.br/dados/receitadata/estudos-e-tributarios-e-aduaneiros/estudos-e-estatisticas/estudos-diversos/estudos-diversos-pagina.

Mariana Monte Alegre de Paiva – Mestre em Direito Tributário pela FGV DIREITO SP. Membro do Núcleo de Direito Tributário Aplicado do Mestrado Profissional da FGV Direito SP. Advogada.
Beatriz Antunes Piazza – associada do Pinheiro Neto Advogados.