Opinião e Análise

Guilherme Guimarães Feliciano

Rodrigo Trindade

Olá, caríssimo leitor! Iniciando as reflexões de 2022, ainda em plena pandemia de SarsCov-2 (com a recente aparição de variantes das variantes), nada melhor do que tratar de saúde; no caso, de saúde do trabalhador. Vamos com isso? Our pleasure.
Estava na pauta do Supremo Tribunal Federal (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/stf">STF</a>), para o último dia 9 de fevereiro, a confirmação da medida liminar cautelar deferida pelo ministro Luís Roberto Barroso para suspender os efeitos da <a href="https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/portaria-mtp-n-620-de-1-de-novembro-de-2021-356175059">Portaria nº 620/2021</a>, do recém-ressurreto Ministério do Trabalho e da Previdência Social — sob a batuta do ministro Onyx Lorenzoni, do chamado “núcleo ideológico” do governo federal —, que, a pretexto de proibir a adoção de “práticas discriminatórias e limitativas para acesso à relação de trabalho”, proibiu empregadores de exigirem comprovantes de vacinação (inclusive contra a Covid 19) de seus empregados. A cautela foi deferida nos autos das Arguições de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 898, 900, 901 e 904, apresentadas, respectivamente, pela Rede Sustentabilidade, pelo Partido Socialista Brasileiro (PSB), pelo Partido dos Trabalhadores (PT) e pelo Novo. Como se vê, partidos dos mais variegados espectros da política nacional (o que talvez diga, por si só, da infelicidade da portaria).
O case, porém, terminou não sendo chamado à altura, de modo que a cautelar segue pendente de confirmação plenária.
Nada obstante — e mesmo à falta do manto plenário (que provavelmente virá) —, o fato é que a decisão do ministro Barroso merece todos os encômios. Metafraseando o saudoso Renato Russo (“Eduardo e Mônica”), vivemos um tempo estranho com coisas esquisitas. Não basta defender ideias pitorescas; é preciso um normativo para chamar de seu. A Portaria nº 620/2021 é o que foi possível aprontar para ser o estatuto jurídico do negacionismo. E, com todas as vênias a quem pensa de modo contrário — alguns, inclusive, com as melhores intenções —, não pode passar ileso à crítica jurídico-dogmática.
O que a Portaria MTP nº 620/2021 fez, diga-se com todas as letras, foi jogar um verniz republicano e sedutor de segurança econômica, que deita raízes na benfazeja <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9029.htm">Lei 9.029/1995</a> — aquela que “proíbe a exigência de atestados de gravidez e esterilização, e outras práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho, e dá outras providências” —, para travestir as pulsões negacionistas desfiadas em certos segmentos ideológicos com trânsito nas hostes palacianas. Sob o pálio histórico da “proteção jurídica do trabalhador” — que, bem se sabe, nunca esteve nas agendas políticas do atual Ministro do Trabalho  —, blinda-se e estimula-se a deletéria conduta omissiva de quem não se vacina a tempo e modo, ora por razões ideológicas, religiosas ou políticas, ora ainda por descaso, temor ou pura desinformação.
Com efeito, nada do que se “acrescenta” com a Portaria MTP nº 620/2021 precisaria dela para ser reconhecido. O próprio art. 1º da Lei 9.029/1995, na redação que lhe foi dada pela <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13146.htm">Lei 13.146/2015</a>, estabeleceu que as hipóteses de discriminação elencadas no seu caput — sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade — são meramente exemplificativas (“entre outros”), desafiando os recursos da interpretação extensiva e analógica; e, por essa via, já se podia reconhecer — como já se reconhecia (v., e.g., TST, RR 1269-65.2017.5.07.0032, SBDI-1, rel. Min. Lacerda Paiva, j. 21.1.2021) — o caráter discriminatório da exigência de certidão negativa de reclamações trabalhistas ou de antecedentes criminais. Noutras palavras, a Portaria MTP nº 620/2021 não precisava o dizer, em absoluto. Aliás, a rigor, quaisquer “acréscimos” aos teores da Lei 9.029/1995 sequer poderiam se veicular por portarias, resoluções ou outros atos administrativos, à vista da competência privativa do Congresso Nacional para legislar sobre Direito do Trabalho (CRFB, art. 22, I); vamos dizê-lo melhor adiante. Se muito, admitir-se-ia a validade excepcional da norma administrativa que viesse a lume para melhorar a condição social do(s) trabalhador(es), mercê do princípio da norma mais favorável (CRFB, art. 7º, caput, in fine) e da hierarquia dinâmica das normas jurídico-laborais; mas seguramente não é este o caso, na medida em que toda intervenção regulatória tendente a gerar piora da condição sanitária geral, regional ou local é, por conceito e essência, uma intervenção “in pejus” na dimensão social.
Há no texto da portaria, a rigor, um único acréscimo real. É dizer, uma única coisa a representar simultaneamente um plus em relação à letra, à lógica e à semântica da Lei 9.029/1995: a questão do comprovante de vacinação. E eis aí, exatamente, o que o verniz quer esconder, e que seguramente não se poderia acrescer. Porque inconstitucional (STF, ADI 6.586, ADI 6.587, RE 1.267.879). Porque ilegal (<a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2020/lei/l13979.htm">Lei 13.979/2020</a>, art. 3º, III, “d”; CLT, art. 157, II, art. 158, I, II e parágrafo único; e, no limite, CLT, art. 482, “b” e “h”). E porque contrária, inclusive, a regulamentos administrativos anteriores (e.g., NR 32, item 32.2.4.17.1; Portaria GM/MS nº 1.986/2001, arts. 1º e 2º; Portaria GM/MS nº 597/2004, art. 5º, § 5º; e assim sucessivamente).
A “novidade” desconhece — ou quer desconhecer — que a vacinação é o meio mais eficaz de erradicação da pandemia da Covid-19, o que está suficientemente consolidado por todo o planeta, à luz da ciência médica e das instâncias competentes para o trato da saúde pública (incluída a Organização Mundial da Saúde). Contrapor argumentos anticientíficos às evidências rigorosas que justificam as campanhas vacinais — veja-se, entre nós, a vertiginosa redução do número de mortes desde o início da vacinação, chegando-se em 19/ de outubro de 2021 a 87,3% de queda em comparação com o pico da pandemia — apenas serviria para emprestar lampejos ao que é intrinsecamente caliginoso.
Mas o que sobretudo interessa, neste texto, é avaliar as pretensas considerações jurídicas do excêntrico normativo brasileiro. Vejamos.
O desmazelo inicia-se com uma inegável inconstitucionalidade formal. O meio escolhido para emoldurar o ímpeto necropolítico atenta contra o teor do art. 22, I, da Constituição Federal, já reportado acima, pelo qual apenas o Congresso Nacional pode legislar sobre Direito do Trabalho. Ao Ministério do Trabalho cabe tão somente definir regramentos gerais complementares, naquilo em que a lei lhe expressamente outorga (caso das normas regulamentadoras de saúde e segurança do trabalho, por força do art. 200 da CLT; mas, seguramente, a Portaria MTP nº 620/2021 não cuida de saúde e segurança do trabalho).
Quanto à materialidade, muito resumidamente, a portaria busca legitimar a opção acientífica — de ordem pessoal — pela não vacinação; pretende, mais, “blindar” o empregado de qualquer efeito prejudicial à sua admissão ou à sua regular permanência no posto de trabalho, estimulando o ímpeto negacionista e favorecendo o discurso das “liberdades” que se impõem em detrimento da saúde alheia e da saúde pública. Trata-se de uma curiosa concepção de direito individual, diametralmente contrária à natural inserção que qualquer direito individual deve possuir em ambiente coletivo; e, de resto, uma concepção que faz tábula rasa de todo esforço coletivo para a superação da pandemia.
A imposição de vacinação, sob pena de restrição de interações sociais, não é algo novo no Brasil. A vacinação infantil é medida obrigatória para matrículas em escolas, bem como para recebimento de benefícios governamentais, inclusive — para os pais — o salário-família (<a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8213cons.htm">Lei 8.213/1991</a>, art. 67, caput: “Apresentação anual de atestado de vacinação obrigatória”). Em todos os casos, não há obrigação de imunização imponível “manu militari”; mas existe, sim, um dever coletivo e solidário que, se não pode ser posto a cobro “sub vara” (a bem das liberdades individuais), pode, sim, ensejar a efetivação de consequências indesejáveis para aqueles que se recusam ao dever e colocam sob riscos desnecessários as suas comunidades, o que inclui as respectivas comunidades de trabalho (dos “<a href="https://www.google.com/search?rlz=1C1GCEB_enBR950BR950&amp;sxsrf=AOaemvJj9DVbFSJFtWLCP5CntIyGFXsBXQ:1637191558854&amp;q=arbeitsrecht+Gemeinschaftsbildung&amp;spell=1&amp;sa=X&amp;ved=2ahUKEwiE7azqxaD0AhUFqZUCHRtkBtkQBSgAegQIARA2">Gemeinschaftsbildungen</a>” tão versados pela tradição juslaboralista alemã).
Foi isto o que precisamente decidiu o Supremo Tribunal Federal no âmbito das ADIs 6.586 e 6.587, a partir do voto do ministro Ricardo Lewandowski, reconhecendo a constitucionalidade do art. 3º, III, “d”, da Lei 13.979/2020 (que autoriza a realização compulsória de vacinação “e outras medidas profiláticas” como medida legal de enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do SarsCov-2) e pontificando, ademais, que a vacinação compulsória, constitucional que é, não significa vacinação forçada (i.e., vacinação sob coerção física, como a que se realiza em animais), por exigir sempre o consentimento do usuário, podendo, contudo, ser implementada por meio de medidas indiretas, como, por exemplo, a restrição ao exercício de certas atividades ou à frequência de determinados lugares, conforme previsto em lei ou dela decorrente.
Obviamente, como dissemos alhures<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>, há de se apartar eventuais recusas de vacina justificadas em razões médicas, conforme condições de saúde particulares e devidamente atestadas por profissional médico. É o que deriva, analogicamente — se não diretamente —, do próprio artigo 15 do Código Civil (c.c. art. 8º, §1º, da CLT), pelo qual “ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica” (g.n.). Excluídos tais casos, porém, o que ora se discute é se, afinal, uma decisão pessoal de recusa ao imunizante, por convicção íntima, pode ser tomada sem quaisquer consequências na relação de emprego (especialmente em trabalhos que demandem contato pessoal com colegas e clientes e, portanto, criam condições de contágio da Covid-19); e a resposta é decerto negativa.
Enfim, esse inusitado episódio da história normativa brasileira parece mostrar como, em paralelo à epidemia da Covid-19, estamos também às voltas com outra pandemia, mais silenciosa e sub-reptícia: a do individualismo. Por diversos ângulos, o encaminhamento do Ministério do Trabalho e Previdência Social da República Federativa do Brasil militou na contramão dos parâmetros normativos em vigor, das orientações de saúde pública, dos compromissos sociais e das experiências internacionais. A intrínseca confusão entre direito pessoal e irresponsabilidade comunitária traz, ademais, pressupostos e perspectivas estranhas. Com o perdão do argumento “ad terrorem”, sob a mesma linha lógica poder-se-ia quiçá advogar, sob o sagrado manto da liberdade individual, que cada motorista tenha o direito de individualmente definir por qual mão de tráfego pretende dirigir, desde que lhe fira os escrúpulos ideológicos ou políticos, ou mesmo as pessoais crenças e superstições, manter-se à direita ou à esquerda. Oxalá tais pulsões não façam escola, portanto, no Ministério dos Transportes.
<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1"></a>
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Cfr. FELICIANO, G. G.; SILVA, J. A. R. O. A vacinação contra a Covid-19 nas relações de trabalho: Direito de recusa vs. poder hierárquico. Quid ruis? Jota. Coluna “Juízo de Valor”. Disponível em: <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/juizo-de-valor/vacina-contra-a-covid-19-nas-relacoes-de-trabalho-25012021">https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/juizo-de-valor/vacina-contra-a-covid-19-nas-relacoes-de-trabalho-25012021</a>. Acesso em: 17/11/2021.

Vacinação de crianças contra a covid-19  na UBS 5 de Taguatinga Sul

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JOTA

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