Juízo de Valor

Juízo de Valor

Ainda o juiz de garantias: preservar para melhor punir

As normas legais que criam a figura do juiz das garantias são típicas normas de direito processual penal

Fux derruba liminar e suspende implementação do juiz de garantias – Crédito: Lula Marques/Fotos Públicas

Olá, caro Leitor!

Como é a primeira vez que nos “falamos” neste ano de 2020, começamos por lhe desejar os melhores trezentos e sessenta e cinco dias da sua vida (na verdade, trezentos e sessenta e seis, porque estamos em ano bissexto). Coletivamente, auguramos que este ano brinde-nos todos com mais justiça social, mais equilíbrio nas relações humanas – inclusive as econômicas – e menos maniqueísmos. Que seja um ano de esperança, saúde, realizações, progressos e… garantias.

Vamos, pois, falar de garantias (e nos permitimos reproduzir, aqui, reflexões que já temos feito em outros espaços). Voilà.

No dia 23 de janeiro de 2020 p.p. entrou em vigor – parcialmente –  a Lei nº 13.964/2019, do dito “pacote anticrime”, que promoveu diversas alterações no sistema criminal brasileiro, modificando o Código Penal, o Código de Processo Penal, a Lei de Execução Penal e outros tantos diplomas legais em vigor. De todos os seus pontos, talvez o mais polêmico seja a instituição do chamado “juiz das garantias”, que passa a ter previsão textual no art. 3º-B do CPP e demoraria, de acordo com a decisão recentemente proferida pelo Ministro Dias Toffoli, seis meses adicionais para vigorar em todo o País.

Tal decisão foi tomada nos autos das ADIs ns. 6.298, 6.299 e 6.300 – ajuizadas, respectivamente, pela Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB) e pela Associação dos Juízes Federais do Brasil (AJUFE), pelo PODEMOS/CIDADANIA e pelo Diretório Nacional do PSL – e conta com o seguinte dispositivo:

“[…] 5) Conclusão

Pelo exposto, ante a urgência de análise liminar, tendo em vista a entrada em vigor da Lei nº 13.964/19 no dia 23 de janeiro de 2020 (art. 20 da lei), concedo parcialmente a medida cautelar pleiteada, ad referendum do Plenário, para:

(i) suspender-se a eficácia dos arts. 3º-D, parágrafo único, e 157, § 5º, do Código de Processo Penal, incluídos pela Lei nº 13.964/19;

(ii) suspender-se a eficácia dos arts. 3º-B, 3º-C, 3º-D, caput, 3º-E e 3º-F do CPP, inseridos pela Lei nº 13.964/2019, até a efetiva implementação do juiz das garantias pelos tribunais, o que deverá ocorrer no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, contados a partir da publicação desta decisão;

(iii) conferir-se interpretação conforme às normas relativas ao juiz das garantias (arts. 3º-B a 3º-F do CPP), para esclarecer que não se aplicam às seguintes situações:

(a) processos de competência originária dos tribunais, os quais são regidos pela Lei nº 8.038/1990;

(b) processos de competência do Tribunal do Júri;

(c) casos de violência doméstica e familiar; e

(d) processos criminais de competência da Justiça Eleitoral.

(iv) fixarem-se as seguintes regras de transição:

(a) no tocante às ações penais que já tiverem sido instauradas no momento da efetiva implementação do juiz das garantias pelos tribunais (ou quando esgotado o prazo máximo de 180 dias), a eficácia da lei não acarretará qualquer modificação do juízo competente. O fato de o juiz da causa ter atuado na fase investigativa não implicará seu automático impedimento;

(b) quanto às investigações que estiverem em curso no momento da efetiva implementação do juiz das garantias pelos tribunais (ou quando esgotado o prazo máximo de 180 dias), o juiz da investigação tornar-se-á o juiz das garantias do caso específico. Nessa hipótese, cessada a competência do juiz das garantias, com o recebimento da denúncia ou queixa, o processo será enviado ao juiz competente para a instrução e o julgamento da causa.”

Isto mudou, porém, no último dia 22 de janeiro, quando o Ministro Luiz Fux, substituindo Toffoli no plantão do STF, deferiu nova medida liminar cautelar, nos autos das mesmas ações – inclusive da ADI 6.305-DF (CONAMP) -, suspendendo (novamente) a eficácia do art. 3º-B do CPP, na redação da Lei n. 13.964/2019, agora por tempo indeterminado. Na prática, o Min. Fux “revogou” a decisão anterior, do Min. Dias Toffoli, substituindo-a. Eis a ementa da decisão de 22/1:

DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL. ART. 3º-A, 3°-B, 3°-C, 3°-D, 3°-E e 3°-F DO CPP. JUIZ DAS GARANTIAS. REGRA DE ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. ARTIGO 96 DA CONSTITUIÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL. AUSÊNCIA DE DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA PRÉVIA. ARTIGO 169 DA CONSTITUIÇÃO. AUTONOMIA FINANCEIRA DO PODER JUDICIÁRIO. ARTIGO 96 DA CONSTITUIÇÃO. IMPACTO SISTÊMICO. ARTIGO 28 DO CPP. ALTERAÇÃO REGRA ARQUIVAMENTO. ARTIGO 28-A DO CPP. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. SISTEMA DE FREIOS E CONTRAPESOS ENTRE ACUSAÇÃO, JUIZ E DEFESA. ARTIGO 310, §4º, DO CPP.

RELAXAMENTO AUTOMÁTICO DA PRISÃO. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. PROPORCIONALIDADE. FUMUS BONI IURIS. PERICULUM IN MORA. MEDIDAS CAUTELARES PARCIALMENTE DEFERIDAS.

1. A jurisdição constitucional, como atividade típica deste Supremo Tribunal Federal, diferencia-se sobremaneira das funções legislativa e executiva, especialmente em relação ao seu escopo e aos seus limites institucionais. Ao contrário do Poder Legislativo e do Poder Executivo, não compete ao Supremo Tribunal Federal realizar um juízo eminentemente político do que é bom ou ruim, conveniente ou inconveniente, apropriado ou inapropriado. Ao revés, compete a este Tribunal afirmar o que é constitucional ou inconstitucional, invariavelmente sob a perspectiva da Carta da 1988.

2. A medida cautelar na ação direta de inconstitucionalidade tem escopo reduzido, sob pena de prejudicar a deliberação a ser realizada posteriormente pelo Plenário da corte. Consectariamente, salvo em hipóteses excepcionais, a medida cautelar deve ser reversível, não podendo produzir, ainda que despropositadamente, fato consumado que crie dificuldades de ordem prática para a implementação da futura decisão de mérito a ser adotada pelo Tribunal, qualquer que seja o teor.

3. Fixadas essas premissas, impende esclarecer que foram propostas as ADI 6.298, 6.299, 6.300 e 6305, cujo objeto de impugnação são os seguintes dispositivos:

(a) Artigos 3º-A a 3º-F do Código de Processo Penal, na redação concedida pela Lei n. 13.964/2019 (Juiz das garantias e normas correlatas):

(a1) O juiz das garantias, embora formalmente concebido pela lei como norma processual geral, altera materialmente a divisão e a organização de serviços judiciários em nível tal que enseja completa reorganização da justiça criminal do país, de sorte que inafastável considerar que os artigos 3º-A a 3º-F consistem preponderantemente em normas de organização judiciária, sobre as quais o Poder Judiciário tem iniciativa legislativa própria (Art. 96 da Constituição);

(a2) O juízo das garantias e sua implementação causam impacto financeiro relevante ao Poder Judiciário, especialmente com as necessárias reestruturações e redistribuições de recursos humanos e materiais, bem como com o incremento dos sistemas processuais e das soluções de tecnologia da informação correlatas;

(a3) A ausência de prévia dotação orçamentária para a instituição de gastos por parte da União e dos Estados viola diretamente o artigo 169 da Constituição e prejudica a autonomia financeira do Poder Judiciário, assegurada pelo artigo 99 da Constituição;

(a4) Deveras, o artigo 113 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, acrescentado pela Emenda Constitucional n. 95/2016, determina que “[a] proposição legislativa que crie ou altere despesa obrigatória ou renúncia de receita deverá ser acompanhada da estimativa do seu impacto orçamentário e financeiro”;

(a5) É cediço em abalizados estudos comportamentais que, mercê de os seres humanos desenvolverem vieses em seus processos decisórios, isso por si só não autoriza a aplicação automática dessa premissa ao sistema de justiça criminal brasileiro, criando-se uma presunção generalizada de que qualquer juiz criminal do país tem tendências que favoreçam a acusação, nem permite inferir, a partir dessa ideia geral, que a estratégia institucional mais eficiente para minimizar eventuais vieses cognitivos de juízes criminais seja repartir as funções entre o juiz das garantias e o juiz da instrução;

(a6) A complexidade da matéria em análise reclama a reunião de melhores subsídios que indiquem, acima de qualquer dúvida razoável, os reais impactos do juízo das garantias para os diversos interesses tutelados pela Constituição Federal, incluídos o devido processo legal, a duração razoável do processo e a eficiência da justiça criminal;

(a7) Medida cautelar concedida, para suspensão da eficácia dos artigos 3º-A a 3º-F do Código de Processo Penal (Inconstitucionalidades formal e material);

 (b) Artigo 157, §5º, CPP (Alteração do juiz natural que conheceu prova declarada inadmissível):

 (b1) Os princípios da legalidade, do juiz natural e da razoabilidade restam violados pela proibição de o juiz que conheceu a prova declarada inadmissível proferir sentença. A ausência de elementos claros e objetivos para a seleção do juiz sentenciante permite eventual manipulação da escolha do órgão julgador, conduzindo à inconstitucionalidade a técnica eleita legislativamente;

(b2) Medida cautelar concedida, para suspensão da eficácia do artigo 157, §5º, do Código de Processo Penal (Inconstitucionalidade material);

 (c) Artigo 28, caput, Código de Processo Penal (Alteração do procedimento de arquivamento do inquérito policial):

 (c1) Viola as cláusulas que exigem prévia dotação orçamentária para a realização de despesas (Artigo 169, Constituição), além da autonomia financeira dos Ministérios Públicos (Artigo 127, Constituição), a alteração promovida no rito de arquivamento do inquérito policial, máxime quando desconsidera os impactos sistêmicos e financeiros ao funcionamento dos órgãos do parquet;

(c2) A previsão de o dispositivo ora impugnado entrar em vigor em 23.01.2020, sem que os Ministérios Públicos tivessem tido tempo hábil para se adaptar estruturalmente à nova competência estabelecida, revela a irrazoabilidade da regra, inquinando-a com o vício da inconstitucionalidade. A vacatio legis da Lei n. 13.964/2019 transcorreu integralmente durante o período de recesso parlamentar federal e estadual, o que impediu qualquer tipo de mobilização dos Ministérios Públicos para a propositura de eventuais projetos de lei que venham a possibilitar a implementação adequada dessa nova sistemática;

(c3) Medida cautelar deferida, para suspensão da eficácia do artigo 28, caput, do Código de Processo Penal;

 (d) Artigo 28-A, inciso III e IV, e §§§ 5°, 7°, 8º do Código de Processo Penal (Acordo de Não Persecução Penal):

 (d1) A possibilidade de o juiz controlar a legalidade do acordo de não persecução penal prestigia o sistema de “freios e contrapesos” no processo penal e não interfere na autonomia do membro do Ministério Público (órgão acusador, por essência);

(d2) O magistrado não pode intervir na redação final da proposta de acordo de não persecução penal de modo a estabelecer as suas cláusulas. Ao revés, o juiz poderá (a) não homologar o acordo ou (b) devolver os autos para que o parquet – de fato, o legitimado constitucional para a elaboração do acordo – apresente nova proposta ou analise a necessidade de complementar as investigações ou de oferecer denúncia, se for o caso;

(d3) Medida cautelar indeferida;

(e) Artigo 310, §4°, Código de Processo Penal (Ilegalidade da prisão pela não realização da audiência de custódia no prazo de 24 horas):

(e1) A ilegalidade da prisão como consequência jurídica para a não realização da audiência de custódia no prazo de 24 horas fere a razoabilidade, uma vez que desconsidera dificuldades práticas locais de várias regiões do país, bem como dificuldades logísticas decorrentes de operações policiais de considerável porte. A categoria aberta “motivação idônea”, que excepciona a ilegalidade da prisão, é demasiadamente abstrata e não fornece baliza interpretativa segura para aplicação do dispositivo;

(e2) Medida cautelar concedida, para suspensão da eficácia do artigo 310, §4°, do Código de Processo Penal (Inconstitucionalidade material).

4. Medidas cautelares concedidas para suspender sine die a eficácia:

(a) Da implantação do juiz das garantias e seus consectários (Artigos 3º-A, 3º-B, 3º-C, 3º-D, 3ª-E, 3º-F, do Código de Processo Penal);

(b) Da alteração do juiz sentenciante que conheceu de prova declarada inadmissível (157, §5º, do Código de Processo Penal);

(c) Da alteração do procedimento de arquivamento do inquérito policial (28, caput, Código de Processo Penal); e

(d) Da liberalização da prisão pela não realização da audiência de custodia no prazo de 24 horas (Artigo 310, §4°, do Código de Processo Penal);

5. A concessão desta medida cautelar não interfere nem suspende os inquéritos e os processos em curso na presente data.”

Como se vê – inclusive pela colidência entre as decisões de Toffoli e Fux –, a polêmica não arrefece.

Do natal de 2019 até este momento, quase não se fala de outra coisa, especialmente entre os setoristas do Poder Judiciário. A sua criação recebeu efusivos aplausos de parte da comunidade acadêmica e judiciária, por um lado, e acerbas críticas de algumas entidades de classe de magistrados e de membros do Ministério Público, por outro.

Seguem em aberto diversos pontos críticos: p. ex., a própria possibilidade de o juiz das garantais receber (ou não) a denúncia ou queixa, traduzindo certa confusão de papeis que se poderia evitar, se se deixasse ao juiz de julgamento – que ao fim do processo poderá inclusive reconhecer a inépcia da peça proemial – a tarefa do recebimento.

E seguem convictos, ademais, aqueles que reputam a figura inconstitucional (assim, e.g., o teor da decisão do Min. Fux na ADI 6.299-DF e as próprias falas da presidente da Comissão de Constituição e Justiça do Senado, Simone Tebet – v., por todo), apesar da sinalização do Presidente Dias Toffoli em sentido contrário (eis que, na própria decisão de 15 de janeiro p.p., reputou constitucionais os arts. 3º-A, 3º-B, 3º-C. 3º-D, caput. 3º-E e 3º-F do CPP, como introduzidos pelo art. 3º da Lei n. 13.964/2019). A disputa de sentido e validade, no Plenário do STF, promete bons embates.

Será afinal, materialmente inconstitucional? Vejamos.

A rigor, a criação de um juiz das garantias é demanda existente há muitos anos no Brasil (tanto que igualmente previsto no PLS 156/2009, o projeto do novo CPP, em trâmite no Congresso Nacional). Fia-se no propósito de assegurar a máxima imparcialidade judicial possível. E o conceito de imparcialidade não se limita à ideia de um juiz que não tenha propensões subjetivas para favorecer ou prejudicar o réu. Vai além disto: diz com o que as ações do juiz comunicam, institucionalmente, aos cidadãos.

Daí a ideia de imparcialidade “objetiva” (a“terzietá” dos italianos). Em termos ideais, o juiz penal não deve alimentar desejos de prejudicar ou favorecer certo réu, tanto quanto não deve aparentar agir, nos procedimentos penais, como acusador ou como defensor (agora, a despeito de seus quereres). Por isso mesmo, na medida em que todos os julgadores são humanos, a história do processo penal é a trajetória do desenvolvimento de modelos que progressivamente neutralizam a falibilidade do homem-juiz e se aproximam da justiça viável.

Para que o leitor bem entenda, o procedimento penal divide-se em duas fases. A primeira, de cunho investigatório, é tradicionalmente presidida pela polícia civil ou federal (sob a supervisão do Ministério Público) e se destina à coleta de elementos de informação que possam demonstrar a ocorrência de uma infração penal e identificar o seu autor. Nessa etapa, faz-se necessária a presença de um juiz para assegurar as garantias do investigado, eis que apenas esse magistrado poderá autorizar, de modo fundamentado, que os investigadores adotem medidas como as prisões cautelares, as buscas e apreensões, as interceptações telefônicas ou de dados etc. Sua função institucional exaure-se nesta missão: assegurar as liberdades públicas e os direitos constitucionais dos investigados (que podem ser culpados, mas também podem ser inocentes).

Esse juiz não “preside” a investigação, portanto; apenas assegura a sua lisura. Em seguida, uma vez alcançada a mínima demonstração da ocorrência do crime e de seu autor, será promovida a ação penal, agora sim presidida pelo juiz criminal, o qual se fará convencer ao longo de todo o processo acerca da argumentação das partes (i.e., acusação e defesa). Ao final, competirá a esse juiz sentenciar o caso, inocentando ou condenando o réu.

Assim entendido, a pergunta fundamental é esta: o magistrado que atuou na fase de investigação pode ser a mesma pessoa que atuará na fase de instrução e julgamento?

Parafraseando o insuperável Magalhães Gomes Filho – que, a propósito, ensinou as primeiras linhas do processo penal a estes dois articulistas –, um juiz ativo na fase de investigação dificilmente será, logo adiante, um magistrado imparcial no momento da decisão: afinal, “a tarefa de recolher elementos para a ação penal é, por natureza, parcial”. Trata-se de um viés cognitivo inerente ao ser humano e denominado pela psicologia como “tendência de confirmação”. Não por outra razão, a maior parte dos países europeus aboliu, ao longo dos anos, a polêmica figura do “juiz de instrução”.

E, nos lindes de um julgamento criminal, imaginar um juiz que não seja subjetiva e objetivamente imparcial é o mesmo que lançar aos porcos a mais proeminente joia do liberalismo jurídico-político. Somente o balanceamento razoável entre os interesses da acusação e da defesa permite alcançar que, na sentença, “não falem senão as leis e a verdade” (Cesare Beccaria).

Para mais, um breve lançar de olhos às experiências estrangeiras aponta que praticamente todas as democracias ocidentais impedem essa “dupla participação”. Assim ocorre em países da Europa como Portugal, Espanha e Itália – sim, o juiz das garantias também existe na pátria da célebre “Operação Mãos Limpas”, que tanto inspirou a “Lava Jato” tupiniquim –, com em nações sul-americanas próximas, a exemplo de Argentina, Uruguai, Chile, Colômbia e Peru.

Daí porque, ao largo das rusgas político-ideológicas, a adoção do juiz das garantias não diz com uma disputa malsã entre inocentes e culpados, advogados e promotores, juízes e acadêmicos. Ou, na dicção do presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Dias Toffoli – um dos entusiastas da ideia –, a sua adoção não significa, em absoluto, a opção por “um juiz a favor do investigado”.

Cuida-se, ao revés, de uma valiosa vereda de aprimoramento processual, consagrando um modelo de processo penal que já funciona, com bons êxitos, em inúmeros países que partilham da nossa tradição jurídico-dogmática. E, convenhamos, uma inflexão desse porte não se faz sem bons esforços de logística, algum investimento e muita boa vontade.

Mas, pelo que representa, não deve ser travada por óbices orçamentários e burocráticas que decerto se poderão superar (notadamente agora, com o prazo adicional conferido pelo Presidente do STF). Aliás, a própria lei já previa que, em comarcas nas quais funcionasse um único juiz – e não são poucas (dados do CNJ indicavam ser praticamente 40% das comarcas brasileiras) -, “os tribunais criarão um sistema de rodízio de magistrados” (art. 3º-D, par. único, do CPP). Restaria prover a logística.

Após as medidas liminares deferidas nas ADIs supra, suspendendo a eficácia desse preceito – ao exato argumento de que ele “viola o poder de auto-organização dos Tribunais e usurpa sua iniciativa para dispor sobre organização judiciária”–, os tribunais federais e estaduais passam a ter maior liberdade para resolver qual a melhor maneira de atender à nova demanda (se por rodízios ou por outro mecanismo). Com boa vontade institucional, as cartas logo virão à mesa.

Discutir a inconstitucionalidade formal da novidade exigiria, de nossa parte, outro texto. Impende registrar, porém, o que para nós é um ponto de partida inexorável: por tudo quanto dito até aqui, as normas legais que criam a figura do juiz das garantias são típicas normas de direito processual penal – e, nesse sentido, não são de necessária iniciativa do Poder Judiciário –, inclusive porque dão maior e melhor concreção ao princípio do devido processo penal formal, à garantia da imparcialidade judicial (objetiva e subjetiva) e à própria natureza acusatória do processo penal.

Realizam, na verdade, a finalidade primordial das normas-regras, pelo escólio de Robert Alexy: densificar os conteúdos das normas-princípios – especialmente as constitucionais –, que são mandados de otimização para os centros institucionais legiferantes (como o Congresso Nacional). Acaso também haverá, ao longo da Lei n. 13.964/2019, normas de procedimento e/ou normas de organização judiciária que possam tolher a autonomia dos Estados (CRFB, arts. 96, 125, §1º etc.); mas, se houver, deverão ser atacadas isoladamente, sem tisnar o instituto “per se” (que, repise-se, nada tem de inconstitucional).

De tudo isso, convirá afinal concluir o instituto do juiz das garantias diz, sim, com a afirmação dos fundamentos do Estado Democrático de Direito. Ou – o que é o mesmo – com a superação do “l’État c’est moi” pelo “l’État c’est la loi”.

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Adiante, querido Leitor! Oxalá as próximas onze colunas atendam ao seu interesse e resolvam as suas dúvidas mais ingentes (ou quiçá as criem, o que pode ser bem melhor que solvê-las). Para tanto, conto com a sua ajuda: sugira temas no dunkel2015@gmail.com. Você é o réu do seu juízo!


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