Marjorie Marona
Fábio Kerche
Os primeiros casos confirmados de COVID-19 colocaram o país no mapa da pandemia e o governo Bolsonaro no epicentro da crise política, social e econômica. Oportunidades não têm faltado ao STF para assumir o leme do barco desgovernado em que estamos amontoados: a Corte já recebeu dezenas de ações e é possível ter uma ideia do que está no horizonte considerando as várias demandas que batem às portas do Judiciário em suas instâncias iniciais. Muitas delas, aliás, por iniciativa de procuradores federais que parecem atuar mais descolados de um PGR francamente afinado com Bolsonaro.
A pandemia do COVID-19 radicaliza a crise de governabilidade que marcou o primeiro ano do governo Bolsonaro: evoluímos para um contexto de isolamento institucional do presidente. A pergunta sobre como o STF deve atuar em face da pandemia tem como pano de fundo, portanto, um cenário de aguda crise de governabilidade que reverbera em riscos reais à própria estabilidade democrática. E a capacidade de moderação do STF coloca-se à prova, o que demandará do Supremo e de seus ministros, nos autos e fora deles, ativa, mas atenta e parcimoniosa condução de suas atividades.
No entanto, a conjuntura faz abundar os incentivos à judicialização da crise. Isso porque a evolução do isolamento político-institucional de Bolsonaro suspendeu os constrangimentos para uma atuação mais assertiva por parte do STF. Por um lado, restam esvaziadas as reais condições de retaliação do Executivo. O governo está dividido internamente em sem qualquer condição de buscar o necessário apoio junto ao Legislativo para avançar medidas de limitação dos poderes da Corte (court-corbing). O Executivo tampouco parece ter condições de mobilizar a opinião pública contra o STF.
Por outro lado, retaliações vindas diretamente do Legislativo também não estão na ordem do dia. O “inimigo comum” – e neste caso, tanto faz se o COVID-19 ou se o próprio Bolsonaro – tende a incentivar a ação coordenada entre o Congresso e o Supremo. Em política não há vácuo – bradam os especialistas – de modo que novas lideranças se apresentam como interlocutoras na construção de saídas para a crise: é o caso dos presidentes da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, mas também dos governadores de estados.
E a solução – bem entendido – passa pelo STF, guardião da Constituição. Justamente pelo fato de que diante das excepcionalidades provocadas por uma crise de tamanha magnitude existe legitima expectativa de que regras, rotinas, procedimentos, padrões, sejam flexibilizados. Para que se atenda a urgência decisória que se impõe e para que se enfrentem as limitações que o isolamento social cobra, alguma maleabilidade parece ser necessária.
Mas como o STF irá atuar, entre o individualismo de seus ministros e a colegialidade do Plenário; nos autos e extrajudicialmente, em pronunciamentos públicos e articulações políticas? Até aqui, o desempenho do STF em face das demandas provenientes da crise é sobejamente individualizado – e isso ocorre quando se consideram as manifestações nos autos, propriamente, mas também quando se leva em conta sua atuação política. Abundam decisões monocráticas, entrevistas e outras formas de manifestação pública dos ministros.
E existe uma expressiva assimetria do ponto de vista da visibilidade. O presidente Dias Toffoli e os ministros Gilmar Mendes e Luís Roberto Barroso concederam entrevistas a diversos órgãos de imprensa, tratando das mais variadas questões que envolvem o gerenciamento da crise provocada pela pandemia do COVID-19. Os ministros Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio Melo e Alexandre de Moraes já tiveram oportunidade de proferir decisões monocráticas que envolvem aspectos sobre o mesmo contexto. Nada se sabe, contudo, sobre o que pensam os outros cinco ministros que compõem o Plenário, o que dificulta qualquer previsão sobre como o STF construirá as fronteiras dos domínios do exercício do poder moderador, que lhe é demandado.
O presidente da Corte, Dias Toffoli, que vinha empreendendo esforços de harmonização entre os Poderes, em entrevista recente posicionou-se claramente ao lado das ações do Ministro da Saúde, Luiz Henrique Mandetta, com quem Bolsonaro tem travado um verdadeiro cabo-de-guerra em torno das medidas necessárias para o enfrentamento do coronavírus. Aliás, foi de Mandetta – e não de Bolsonaro – que os ministros do Supremo ouviram, em uma longa reunião, os relatos e impressões acerca da pandemia de COVID-19. A verdade é que Bolsonaro não se apresenta como a referência do governo junto ao STF.
Gilmar Mendes e Luís Roberto Barroso foram ainda mais críticos à conduta e ao discurso do presidente em suas recentes manifestações públicas. Barroso fez elogios à atuação do Ministro da Saúde e conclamou pela “razão iluminista” a nos guiar no enfrentamento da pandemia – a que opôs, a toda a evidência, a perspectiva “obscurantista” do presidente da República. Gilmar Mendes, por seu turno, tem afirmado que existe um vácuo de poder no Brasil, referindo-se à erosão da autoridade presidencial. Mendes tem adiantado sua posição no sentido de enfrentamento a eventuais medidas pelo Executivo de revogação do isolamento social.
Ademais, nos votos dos ministros encontramos algumas outras pistas acerca do modo como o Supremo tende a construir o escopo de sua função moderadora. Barroso, por exemplo, ao proibir a veiculação da campanha publicitária do governo, justificou sua decisão em termos bastante abrangentes, apresentando versão pessoal da formulação do conflito – nos mesmos termos em que exaltou a razão iluminista – opondo expertise à política. Aos problemas causados por razões de decidir demasiado abrangentes, que acabam por embutir teses muito mais amplas que as considerações demandadas pelo caso, se somam aqueles vinculados à generalidade das justificativas.
A decisão do ministro Alexandre de Moraes, no caso que envolvia flexibilização do rito de tramitação das Medidas Provisórias (MPs), parece ser um bom exemplo. Sob o pressuposto da anormalidade das atividades legislativas, o ministro autorizou que fosse simplificado o rito de análise das MPs. Dispensou a avaliação da comissão mista, mas não permitiu a suspensão dos prazos de validade das medidas que, segundo a Constituição, devem ser aprovadas pelo Congresso em até 120 dias contados de sua edição pelo presidente da República. Uma mesma justificativa (excepcionalidade, genericamente considerada) gerando duas decisões distintas e, aparentemente, conflituosas.
Em outra decisão monocrática, o ministro Alexandre de Moraes flexibilizou a Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF) para a União, governadores e prefeitos. Entretanto, a própria LRF contém dispositivo de exceção e, ademais, o Congresso está atuante e célere, razão pela qual o STF não se apresentaria como a via adequada para este tipo de demanda. Mais prudente, o Ministro Lewandowski sequer conheceu de Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) que veiculava questão substancial de política pública, relacionada à gestão da rede hospitalar. Se o padrão de acionamento do STF deve pressionar os ministros por decisões substanciais em termos de políticas públicas, aí posturas como a de Lewandowski ganham relevo porque estabelecem as balizas da atuação moderadora da Corte.
Em tempos de normalidade democrática, as previsões sobre a atuação do STF e de seus ministros contêm um algo grau de incerteza. Isto, por si só, deveria nos demover da pretensão de realizar qualquer tipo de análise da capacidade do Supremo de atuar como poder moderador no contexto de uma crise de governabilidade de tamanha grandeza. Ademais, estamos em uma etapa inicial de um processo de mudança institucional que se iniciou antes mesmo da chegada do COVID-19 ao Brasil – alteração do padrão de governabilidade – a que se somam novos elementos, com destaque para os conflitos federativos e a emergência de lideranças políticas em nível subnacional. Certamente, o Supremo Tribunal Federal é sensível a este quadro institucional e a suas oscilações.
Com a parcimônia recomendada, portanto, avançamos apenas no sentido de apontar a persistência da atuação individualizada dos ministros do Supremo, nos autos e fora deles. Ainda assim, parece haver alguma consistência entre suas decisões e pronunciamentos públicos e o lugar que o STF foi chamado a ocupar na coalizão que opera o isolamento institucional do presidente da República. Esta postura, por um lado, pode se desdobrar em alguma dificuldade, em termos de legitimidade, para o exercício do poder moderador, por um lapso de imparcialidade. Mas isso demanda que se retomem os patamares mínimos de normalidade institucional.
Diante de riscos reais de erosão democrática provenientes do recrudescimento da crise de governabilidade em face da pandemia de COVID-19, somar-se as forças democráticas de enfrentamento e a construção de soluções parece um movimento digno do Supremo. Somar não significa substituir: daí a importância de devolver à competição política as decisões substanciais em termos de políticas públicas e tratar cuidadosamente das razões de decidir em caso de flexibilização de regras e procedimentos, impedindo a mitigação generalizada do Estado de Direito.
