Opinião e Análise

Fábio Kerche

Marjorie Marona

A Constituição de 1988 previu que o Ministério Público não fosse subordinado a nenhum dos Poderes de Estado. Diferentemente da maioria das democracias consolidadas, nosso promotores e procuradores não respondem ao Ministro da Justiça ou aos secretários de Justiça dos estados e gozam de uma autonomia bastante incomum para atores não eleitos. Para usarmos termos da Ciência Política, atores não accountable são estranhos ao modelo baseado em eleições e controle dos cidadãos.
Mas essa autonomia, contudo, foi acompanhada de alguns instrumentos que buscavam limitar a independência e o poder dos integrantes do Ministério Público. Destacamos dois: um foi a decisão de que em matérias penais, diferente das matérias cíveis, haveria uma espécie de “divisão do trabalho” no sistema de justiça criminal: a Polícia, ligada ao Poder Executivo, investiga; o Ministério Público acusa; e o Judiciário, ouvindo necessariamente a defesa, julga. O segundo mecanismo foi o “princípio da legalidade”, segundo o qual promotores e procuradores necessariamente devem consultar o Judiciário em matérias penais, limitando, portanto, sua discricionariedade.
Não cabe aos promotores e procuradores decidir não processar ou negociar penas com acusados como ocorre no “princípio da oportunidade” adotados nos Estados Unidos, por exemplo. Essa divisão de tarefas combinada com a baixa discricionariedade dos promotores, embora deixe o processo mais lento e complexo, diminui a chance de erros e perseguições, justamente porque os diferentes órgãos envolvidos se fiscalizariam mutuamente e trabalhariam de forma independente uns dos outros.
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Estes mecanismos de check and balances internos ao sistema de justiça criminal deveriam compensar, em tese, a falta de controle democrático sobre a atuação de promotores e juízes. Do ponto de vista do acusado, é a expressão do princípio do devido processo legal (due process of law). Este princípio, proveniente do direito anglo-saxão, determina que todo ato praticado por autoridade, para ser considerado válido, eficaz e completo, deve seguir as etapas previstas em lei. No Brasil, os incisos LIV e LV do artigo 5º da CRFB/88 expressam a essência do princípio, determinando, respectivamente, que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” e que “aos litigantes em processo judicial e administrativo, e aos acusados em geral, serão assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios de recurso a ela inerentes."
Ao longo dos anos, contudo, esta divisão do trabalho foi sendo substituída por um modelo mais “cooperativo”, como bem apontou o professor da USP Rogério Arantes, e pela autorização para que atores do sistema de justiça negociassem penas, aumentando sua discricionariedade.
Ocorreram, mesmo sem uma manifestação expressa do legislador para esse fim, diversas iniciativas que compuseram um mosaico de novidades institucionais que conformaram um novo padrão de atuação dos órgãos do sistema de justiça e que alteraram profundamente o modelo de justiça criminal no Brasil, particularmente no que diz respeito ao combate à corrupção. Aproveitando-se de alguns incentivos institucionais exógenos, o Ministério Público foi criando formas alternativas às previstas na legislação brasileira para ampliar sua autonomia e também sua discricionariedade em matéria criminal, avançando numa estratégia de combate à corrupção que encontrou na Lava Jato seu ponto alto de institucionalização.
O modelo cooperativo começou a tornar-se possível quando a Polícia Federal ganhou razoável grau de autonomia ao longo dos governos petistas, seja por meio da ampliação sem precedentes de receita e contingente, seja pela estruturação de sua carreira. O Ministério Público Federal, por sua vez, passa, diante do novo quadro institucional, a privilegiar a via criminal de combate à corrupção, trabalhando de forma cada vez mais coordenada, mas nem sempre harmônica, com a Polícia Federal, constituindo as chamadas Forças-Tarefa. O Ministério Público também disputou com a própria Polícia Federal o inquérito penal, tendo recebido do STF, em 2015, o aval para conduzir investigações criminais, a despeito do desejo dos constituintes.
Esses movimentos colaboraram para o enfraquecimento da divisão de trabalho que caracterizava a justiça criminal. Passamos a ter, quando interessava ao próprio Ministério Público, a investigação e acusação com o protagonismo dos procuradores, enfraquecendo a divisão do trabalho do sistema de justiça. Restava o juiz como equidistante das partes, garantindo ainda algum equilíbrio entre a reforçada acusação e a fragilizada defesa.
A novidade revelada pela reportagem do The Intercept, nos primeiros dias de junho, é que as suspeitas de que o Poder Judiciário também participaria desse esforço cooperativo restou comprovada, pelo menos na Lava Jato: o juiz Sérgio Moro foi uma espécie de coordenador oculto da Força-Tarefa, rompendo a divisão do trabalho e colocando a defesa dos réus em uma posição isolada. No lugar de um juiz que ouve as partes de forma equidistante e julga ponderando argumentos e provas da acusação e da defesa, tudo indica que parece surgir um juiz que dirige a investigação, é protagonista na construção da narrativa acerca da autoria e tipicidade do crime. Como consequência, esse modelo alterou profundamente o sistema político brasileiro e teve como um de seus resultados mais expressivos a prisão do ex-presidente Lula, no exato momento em que liderava as intenções de voto para as eleições presidenciais de 2018
O problema é que, diferentemente do que o senso comum imagina, cooperação, neste caso, não é algo a se comemorar. A suspensão das fronteiras entre os órgãos que atuam o sistema de justiça criminal atenta contra o devido processo legal e reduz as possibilidades de mútua fiscalização entre Polícia, Ministério Público e Judiciário, conformando, à margem das disposições constitucionais, um modelo amplamente inquisitorial, que substitui por completo o modelo acusatório.
<a name="_GoBack"></a> Vale sublinhar que é justamente na gestão da prova que se encontra o ponto distintivo entre estes dois sistemas processuais, pois o processo tem como uma de suas finalidades a reconstituição de um fato pretérito (o crime) através da instrução probatória.
Portanto, se o juiz, que deveria atuar na fase processual, passa a dirigir sua fase anterior, estende o princípio inquisitório para todo o processo criminal. Este novo modelo “informal”, baseado na completa cooperação, reforça ainda mais a presença do juiz, que na estratégia de combate à corrupção pela via criminal já é marcante. Ao utilizar meios jurídicos processuais típicos do combate ao crime organizado (delação premiada, condução coercitiva, intercepção telefônica, ações controladas etc.) dá-se, obrigatoriamente, a ampliação da presença do magistrado na fase pré-processual.
Essa fragilização das fronteiras institucionais entre Polícia, Ministério Público e - após as revelações do The Intercept - Judiciário, demonstra que o equilíbrio entre acusação e defesa foi rompido a ponto de comprometer a imparcialidade da Justiça.
O caso ganha contornos dramáticos não apenas porque levou a prisão cidadãos que aparentemente não tiveram um julgamento justo, como manda o Estado de Direito, mas por ter interferido no próprio processo eleitoral. Além de contornar o modelo acusatório decidido pelos atores eleitos do Estado, o que em si já é um problema, a ”República de Curitiba” parece ter contribuído para limitar a liberdade de escolha dos brasileiros ao condenar o ex-presidente Lula. A cooperação aqui foi danosa e coloca em xeque a qualidade da democracia brasileira.

MPTCU

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JOTA

Equilíbrio entre acusação e defesa foi rompido a ponto de comprometer a imparcialidade da Justiça

Quando a cooperação não é uma boa coisa

Equilíbrio entre acusação e defesa foi rompido a ponto de comprometer a imparcialidade da Justiça