Opinião e Análise

Andrei Koerner

Os modelos predominantes na reflexão sobre a jurisdição minimizam as múltiplas dimensões temporais nela presentes, e essa questão é relevante para a análise política do pensamento jurídico. Na doutrina jurídica, o tempo aparece como uma linha unidirecional e progressiva, como pressuposto da atualidade. Esta seria o ponto final e superior, o resultado de uma evolução de longa duração. Daí que ele aparece como pressuposto mas excluído de análises especializadas sobre teorias e conceitos jurídicos, e, quando se trata de temas como o direito intertemporal e da mudança constitucional, é neutralizado e uniformizado. Processualistas e gestores dos tribunais reduzem o tempo a valor, e empenham em resolver impasses entre a legitimidade e a eficiência dos processos judiciais. Em ciência política, teorias de interação estratégica tomam as normas como dadas, e o tempo relevante é apenas o que envolve as jogadas dos atores; e outras perspectivas, como análises de processo e o institucionalismo histórico, tentam dar uniformidade e direção ao tempo para construírem modelos formalizados de mudança. 
Mas é nas situações críticas que as temporalidades sociais parecem se unificarem. Nos períodos de mudança, mutação, crise, ruptura ou inauguração de nova ordem ou de regime, o acirramento dos conflitos polariza os atores políticos e condensa os atores e atividades das diversas esferas sociais.  O conflito político se acelera e se expande para as diversas esferas sociais, que se tornam mais porosas e se esfumam as fronteiras de sua estruturação “normal”. As temporalidades sociais parecem se sincronizar num ritmo uniformizado[1]. 
Esses momentos são importantes para se examinarem as convergências entre juízes, juristas com as lideranças partidárias na sua tentativa de dirigir o processo político. Eles afinam suas táticas e evidenciam as articulam de seus projetos constitucionais com interesses de elites, grupos sociais e setores de classe. As posições se tornam mais nítidas, os conflitos se exacerbam, mas com os eventos acelerados e os limites pouco entre as esferas sociais, o valor tático das tomadas de posição torna-se menos calculável. As alianças se evidenciam na mesma medida em que as modalidades dominantes de interpretação constitucional perdem força, as decisões judiciais se embaralham em seus fundamentos, soluções convencionais produzem consequências surpreendentes – ou inaceitáveis -, ou elas nunca são tomadas, perdendo-se na montanha de papéis que se acumulará com a passagem dos dias. Juízes saem dos seus gabinetes para intervir na esfera pública e, como opinadores constitucionais, fuzilam questões complexas na mídia e noutras tribunas. São vistos em conversas com políticos, lideranças empresariais, jornalistas, líderes de movimentos sociais, assumindo uma espécie de ativismo fora dos autos que não é captado pelos que utilizam o termo. 
Na atual crise política, a unificação do tempo pelos conflitos políticos se apresenta, no campo jurídico, como a dispersão dos tempos dos processos, em virtude do evidente uso estratégico dos atos processuais por parte de juízes e promotores, na diversidade de destinos de processos idênticos que envolvem partidos opostos, ou nos misteriosos bloqueios que se verificam no andamento de investigações nas operações de combate à corrupção. A inversão dos tempos dos processos judiciais é efeito da unificação do tempo produzida pela crise política.
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Numa perspectiva mais geral, as relações entre os tempos da jurisdição e os das disputas políticas da crise atual remete a crises anteriores da ordem constitucional. Como num ciclo político, as formas constitucionais passaram a ser tensionadas pelos setores dominantes quando, dentro das regras do jogo democrático, a organização política popular começava a ultrapassar os compromissos e acomodações que permitiram a formação e reprodução de uma ordem social desigual indecente em nosso país. 
Quando a situação política é estabilizada e se restaura a ordem constitucional, as temporalidades sociais diferenciam-se, assumindo seus ritmos e dinâmicas próprias. A maneira pela qual essa ordem diferenciada e conflituosa se reconstitui resulta dos compromissos alcançados entre elites, grupos e setores de classe da sociedade a partir dos seus conflitos. Na prática judicial, esses compromissos se manifestam como ecos dos conflitos e composições que sustentam a ordem constitucional. Mas, dado que eles estão imersos na lógica e temporalidade própria da esfera judicial, eles são menos claramente identificáveis para os seus contemporâneos. 
Na inauguração da ordem constitucional pós-1988, essas relações foram nítidas. A jurisdição constitucional impôs tempos inversos às ações para a instauração do novo ou a continuidade do autoritarismo. Isso se evidencia pela simples comparação das decisões do STF sobre inconstitucionalidade superveniente e mandados de injunção. A Adin n° 2 tratou, como se sabe, a questão da “inconstitucionalidade superveniente” e decidiu que não era possível utilizar o controle concentrado para controlar a constitucionalidade de atos normativos anteriores à Constituição de 1988, mantendo, portanto, em vigor todos aqueles adotados pelo regime autoritário civil-militar, a menos que sua revogação, ou inconstitucionalidade, viesse a ser decidida por juízes singulares. Ao mesmo tempo, nas decisões sobre mandado de injunção, o STF eliminou a possibilidade de este produzir efeitos imediatos, mesmo para o autor da ação, limitando-se, em nome da separação dos poderes, a comunicar o Congresso de sua mora na adoção de uma norma para o caso. 
A abordagem dos ministros do STF sobre os tempos da mudança constitucional é oposta nas duas questões: na Adin n° 2 assumem a postura rígida de defesa da continuidade da jurisprudência e do rigor lógico das decisões para minimizar os impactos da nova ordem constitucional sobre a legislação e os atos cometidos no passado. Por sua vez, nas decisões sobre o mandado de injunção assumem uma postura pragmática, ou realista, de antecipação das suas consequências futuras, procedendo à adaptação e minimização dos seus efeitos. Mas, em conjunto, as abordagens têm o mesmo sentido político, o apoio à estratégia de limitação do alcance das mudanças promovidas pela transição democrática.
Apesar de as questões constitucionais, os instrumentos jurídicos, os argumentos e os resultados das decisões serem distintos, a lógica é uma só, pois a continuidade da legislação do autoritarismo e a suspensão da implementação das novas garantias e instrumentos constitucionais, mantinham em suspenso a aplicação da nova Constituição. Nas duas situações, a efetividade da nova Constituição era vinculada à colusão de forças políticas que apostavam no continuísmo do regime autoritário, na limitação da transição democrática e voltada à formação de uma coalizão política capaz de reescrever a Constituição na revisão constitucional de 1993. Formada a coalizão neoliberal em torno da candidatura de Fernando Henrique Cardoso, o transformismo político e o reformismo econômico se combinariam para promover mudanças por meio de emendas constitucionais, medidas provisórias e projetos de lei ao longo do seu primeiro mandato presidencial. Atualização do passado autoritário e bloqueio da democratização faziam parte do jogo no qual as forças políticas conservadoras se rearranjaram e investiram em mudanças profundas nos compromissos alcançados na Constituinte de 1987-8. Esse padrão não se explica pelos termos habituais de ativismo versus auto-contenção, de decisão segundo normas ou consequencialista etc.
A lógica da jurisdição constitucional dos últimos anos ainda está para ser pesquisada. Para além dos contrastes apontados, ver-se-á que a dispersão dos seus tempos tem uma lógica seletiva e enviesada. Ver-se-á que a celebração do ativismo judicial e das doutrinas pós-positivistas em alguns domínios, como as políticas sociais e a legislação eleitoral, teve como contraparte a omissão, a parcialidade e o facciosismo de decisões em outros, como o combate à corrupção. Não será surpresa se nos dois lados encontrarmos os mesmos personagens visando produzir efeitos vantajosos para os mesmos grupos. É o que ficou evidente com a formação da coalizão oposicionista que promoveu o golpe de 2016, e que com a dispersão de suas decisões, sustentada de seus compromissos facciosos, aprofunda a instabilidade e as tendências críticas da ordem constitucional pós-88. 
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* Este texto reproduz trechos do nosso artigo “Os tempos da ordem constitucional – controle da constitucionalidade e continuidade legal na transição democrática no Brasil” que será publicado na coletânea Os tempos do direito: diacronias, crise, historicidade, organizada por Cristiano Paixão.  
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[1] Dobry, M. Sociologia das crises políticas, Ed. Unesp, 2013.

Golden scales of justice, books, Statue of Lady Justice

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JOTA

A lógica da jurisdição constitucional dos últimos anos ainda está para ser pesquisada

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