Opinião e Análise

Marjorie Marona

Novamente o Supremo Tribunal Federal se debruça sobre a questão da constitucionalidade da prisão sem trânsito em julgado (quando não cabe mais recurso). Em 2016, em uma decisão apertada (6X5) e de tons consequencialistas – sob o clamor do combate à impunidade - a Corte alterou radicalmente seu entendimento permitindo a prisão após a condenação em segunda instância de julgamento. De lá pra cá pelo menos um ministro foi agregado ao STF – Alexandre de Moraes, e outros três - Dias Toffoli, Gilmar Mendes e Rosa Weber - alteraram suas posições nos sucessivos julgamentos sob a mesma questão, a demandar atenção da Corte.
E a questão resta indefinida. Mais do que isso, vincula o tribunal à conjuntura política, particularmente porque decide o destino do ex-presidente Lula - que já teve, ele mesmo, pedido de liberdade negado pelo STF, em outubro de 2016, sob os mesmos fundamentos. Mas o cenário político agora é outro: as elites políticas que organizavam a disputa eleitoral no Brasil estão relegadas a segundo plano, alterando-se radicalmente a conjuntura.
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Deveríamos esperar um STF alheio às alterações no quadro da disputa política nacional? A Constituição (em última instância a leitura que dela faz o Supremo) não deveria pairar sobre os interesses políticos de maiorias conjunturais?
Parte da literatura dedicada a explicar a construção da independência judicial postula que, em democracias, a Constituição pode funcionar como uma apólice de seguro para as elites políticas. Explica-se: no processo constituinte elites políticas tenderiam a concordar com regras de independência judicial para reduzir os riscos políticos associados à eventual derrota eleitoral, ainda que uma corte independente possa, particularmente pela revisão constitucional das leis, limitar a atuação daquelas próprias elites.
Seria, portanto, para reduzir as possibilidades de perda (prolongada) de poder/influência política - pela virtual manipulação eleitoral que reduz drasticamente as reais possibilidades de competição – ou evitar formas individualizadas de retaliação ou punição, pela mobilização da persecução criminal de lideranças políticas, que garantir-se-ia às Cortes, independência.
<a name="_GoBack"></a> Isso sob o pressuposto de que Cortes independentes podem endereçar tanto proteção aos direitos individuais de liberdade quanto garantir acesso ao poder, reduzindo-se os riscos de que, no curto prazo, líderes políticos sofram retaliações e que, no longo prazo, a competição eleitoral siga seu curso, possibilitando eventual retorno daqueles que foram momentaneamente derrotados eleitoralmente.
Pode-se dizer que no Brasil o quadro constitucional que se ergueu do processo de redemocratização seguiu essa lógica: a independência do STF e a extensão da judicial review podem ser tomados como indicadores de um compromisso político fundacional de proteção daqueles riscos políticos associados à derrota eleitoral.
A ideia aqui é a de que o judicial review independente protege os direitos individuais de liberdade e o devido processo legal, reduzindo as possibilidades de perseguição política e prisões arbitrárias das lideranças políticas. Contribui, também, para redução dos riscos de bloqueio do acesso ao poder político<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a>.
Por outro lado, ao permitir que um amplo rol de agentes questione direta e abstratamente se determinada lei ou ato normativo se coaduna ou não com a Constituição, o sistema brasileiro amplia as oportunidades institucionais para que o STF produza significativo impacto político a partir de sua atuação no exercício do judicial review. O dilema institucional do STF tem sido, portanto, o de utilizar com prudência os poderosos instrumentos recebidos da Constituição de 1988, evitando, assim, atritos frequentes com as forças políticas majoritárias, o que poderia resultar em danos à própria independência da Corte.
A verdade é que a eficácia das Constituições e da revisão constitucional como apólice de seguro das elites políticas tem seus reclames e a atuação moderada das Cortes Constitucionais é um deles: não se trata de neutralidade, propriamente, mas da exigência de uma atuação que reflita a pluralidade do contrato de seguro, isto é, de que suas decisões expressem equidistância em relação aos direitos e interesses das elites políticas em sua diversidade.
A atuação moderada da Corte exige, nestes termos, que ela não sucumba às forças políticas conjunturais.
<blockquote class="jota-article__eye">Uma Suprema Corte que se transforma em um tribunal da conjuntura política arrisca não apenas a própria independência como a legitimidade da ordem democrática constitucional.</blockquote>
O indicador mais evidente do fenômeno talvez seja a falta de consistência decisória. Mudanças jurisprudenciais bruscas e/ou sucessivas, construções hermenêuticas fantásticas, contradições internas acirradas não são características desejáveis da atuação de Cortes Constitucionais que se pretendem moderadas, no resguardo de sua independência e legitimidade.
O STF tem atuado de forma errática nos últimos anos particularmente no que diz respeito à garantia do devido processo legal e de outros direitos individuais. Alguns episódios são exemplares.
A decisão de Gilmar Mendes evitando a nomeação de Lula para Casa Civil, no governo Dilma, cujos suportes hermenêuticos não foram suficientes para que se impedisse, em idênticas condições, a nomeação do Moreira Franco, no governo Temer. A verdadeira ginástica hermenêutica que deu suporte à prisão de Delcídio do Amaral, então líder do já combalido governo Dilma, ampliando a compressão da prisão em flagrante, única hipótese que daria sustentação legal ao caso. As disputas e contradições em torno da compreensão da constitucionalidade da prisão sem trânsito em julgado, cujo desfecho resta incerto.
<blockquote class="jota-article__eye">Apesar de episódicos, estes eventos expressam, a um só tempo, o alto nível de impacto político da atuação do STF e sua cooptação pela conjuntura.</blockquote>
Somados projetam um cenário de virtual erosão não apenas da legitimidade da própria Corte como também do regime democrático como um todo. É nesta interseção que se colocam os desafios ao STF: evitar que sua independência seja questionada/ameaçada (pelos demais poderes e pela opinião pública) em um quadro de recessão da democracia que ajudou a construir.
Bem-vinda seria a autocontenção, dependente do reforço dos mecanismos de colegialidade e da redução dos incentivos à atuação individualizada e midiatizada, de amortecimento do voluntarismo político dos ministros, da retomada da prática de uma hermenêutica constitucional responsável com o reforço da democracia e, portanto, com a garantia dos direitos políticos e de liberdade, da integridade dos espaços de representação e participação democráticos, onde, os valores políticos da comunidade devem verdadeiramente ser decididos – soberanamente, portanto.
Oxalá este recado não venha pelas mãos do cabo e do soldado.
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<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a> Virtuais manipulações eleitorais poderiam ainda ser contidas por meio da atuação do STF, não apenas pela influência que exerce sobre o TSE, como também por sua atuação criminal, particularmente depois que a Lei da Ficha Limpa associou negativamente as condições de elegibilidade à condenação por crimes de corrupção.
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JOTA

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