Introdução
No artigo que escrevemos, publicado em abril deste ano, intitulado “O papel dos recursos repetitivos na racionalização do contencioso tributário”, expusemos três hipóteses que pudessem explicar os gargalos da sistemática dos recursos repetitivos no Brasil[1].
Apontamos que, apesar de ter sido um importante fator de redução do contencioso tributário nos tribunais superiores[2], a sistemática dos recursos repetitivos aparentemente não foi capaz de replicar a redução dos estoques tributários às instâncias ordinárias[3], conforme dados do Diagnóstico do Contencioso Judicial Tributário, elaborado pelo Insper[4] com o Conselho Nacional de Justiça (CNJ)[5].
A necessidade de racionalização da sistemática de precedentes também foi uma preocupação da Comissão de Juristas do Senado Federal[6], que aprovou, em 6/9/2022, o seu Relatório Final[7] contendo anteprojetos de lei que visam dinamizar, unificar e modernizar o processo administrativo e tributário nacional. Esses anteprojetos foram recentemente apresentados como projetos de lei pelo senador Rodrigo Pacheco (PSD-MG).
Foram propostas, nesse contexto, regras de vinculação da administração tributária aos entendimentos dos tribunais superiores, mediante a alteração (i) da Lei nº 9.784/99, que trata do processo administrativo federal, e (ii) do Código Tributário Nacional (CTN – Lei 5.172/1966), e a criação de (iii) nova lei ordinária do processo administrativo tributário da União, de (iv) um Código de Defesa dos Contribuintes[8], via lei complementar e, (v) de nova lei ordinária de execução fiscal.
Contexto atual
Antes de abordarmos as alterações contidas nos projetos, fazemos uma breve digressão sobre o atual quadro normativo. Nos termos dos artigos 102, § 2º e 103-A da Constituição Federal, os julgamentos do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em ações de controle concentrado de constitucionalidade e súmulas vinculantes possuem efeito erga omnes. Esse efeito, porém, não é estendido aos julgamentos em recursos repetitivos.
Os recursos repetitivos, de acordo com o CPC, têm efeito vinculante imediato apenas aos juízes e tribunais, mas dependem de resolução do Senado Federal (art. 52, X, da CF) ou de ato normativo (na esfera federal, a Lei 10.522/2002) para vincular os demais poderes e seus órgãos.
Como demonstrado no Diagnóstico do Contencioso Judicial Tributário, menos da metade das administrações tributárias analisadas observam os entendimentos dos tribunais judiciais além do que já é determinado pelos artigos 102, § 2º e 103-A da Constituição Federal. Na maioria dos casos, contudo, os precedentes judiciais são observados apenas nos julgamentos de defesas e recursos administrativos, e não na lavratura de autos de infração[9].
As regras que visam a vinculação expressa da administração pública aos entendimentos dos tribunais superiores, desse modo, evitariam a proliferação de autuações fiscais contrárias ao entendimento dos tribunais superiores e, com isso, a instauração ou continuidade de litígios que, certamente, serão resolvidos pelo Judiciário conforme orientação contida nos precedentes vinculantes.
Análise dos projetos de lei
A veiculação dessas regras em pelo menos duas leis complementares e três leis ordinárias, contudo, pode gerar dúvidas sobre qual lei deve ser aplicada no caso concreto, sobretudo em virtude das diferenças que serão analisadas abaixo. Torna complexo, ainda, o processo de revisão normativa, pois a alteração de um dos diplomas legislativos potencializaria o risco de conflito entre as leis que dispõem sobre o mesmo assunto.
Do ponto de vista formal, é acertada a opção pela lei complementar em dois projetos (de alteração do CTN e de criação do Código de Defesa do Contribuinte), garantindo a sua observância por todos os entes federativos, como verdadeira norma geral em matéria tributária (art. 146, III, da Constituição Federal). Além disso, nos termos do artigo 22, I, da Constituição Federal, compete privativamente à União legislar sobre direito processual.
Sob o aspecto material, as propostas preveem a observância dos entendimentos firmados em recursos repetitivos (i) na constituição do crédito tributário, (ii) nos julgamentos e no procedimento do contencioso administrativo e (iii) na inscrição em dívida ativa.
No âmbito da administração pública federal, foi proposta a inclusão do artigo 49-L na Lei 9.784/99, para prever que a administração tributária federal observará não apenas os julgamentos em controle concentrado, de recursos repetitivos e as súmulas vinculantes, mas também “incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas” e “enunciados das súmulas” dos tribunais superiores.
O dispositivo prevê a possibilidade de aplicação desses entendimentos “para casos similares”, cuja extensão dependerá de parecer jurídico, reconhecendo, assim, a necessidade de se observar a ratio decidendi dos precedentes vinculantes.
A regra está em consonância com as garantias de “estabilidade, uniformidade e de segurança jurídica”[10], e reforça a necessidade de que “os tribunais superiores passem a definir teses de recursos repetitivos que sejam capazes de sintetizar o racional jurídico a ser aplicado”, como havíamos alertado no artigo de abril deste ano[11].
No campo da legislação complementar, foram propostos os artigos 16 e 17 do Código de Defesa do Contribuinte e a inclusão dos artigos 194-B e 208-G no CTN, prevendo a obrigatoriedade de a administração observar os entendimentos firmados “sob a sistemática da repercussão geral ou dos recursos repetitivos”.
Não foram abrangidas, contudo, as súmulas (não vinculantes), os incidentes de assunção de competência e de demandas repetitivas, ou a extensão para casos similares, como fez a proposta de alteração da Lei 9.784/99. A equalização dessas regras seria importante para evitar assincronia na vinculação de precedentes entre os entes federativos (mais ampla para a União, mais restrita para estados e municípios).
O texto definiu, ainda, que a eficácia vinculante dos recursos repetitivos se dará quando do “trânsito em julgado de controvérsia tributária decidida”. Assim, não há dúvida quanto à necessidade de se aguardar o julgamento de eventuais embargos de declaração opostos contra o acórdão paradigma.
A opção pelo trânsito em julgado é acertada, pois garante que o precedente vinculante seja aplicado aos processos individuais apenas após a eventual definição, pelos tribunais superiores, quanto à necessidade de modulação de seus efeitos. Evitam-se, assim, decisões proferidas sem uniformidade e que favoreçam apenas um grupo de contribuintes, em desrespeito à isonomia, à segurança jurídica e à livre concorrência.
É o caso da insegurança jurídica causada, por exemplo, pelo tema 985[12] de repercussão geral, cuja aplicação é atualmente realizada indiscriminadamente pelos tribunais, a despeito de estar pendente de julgamento os embargos de declaração opostos para discutir a modulação dos efeitos[13].
O parágrafo único dos artigos 17 do Código de Defesa do Contribuinte e 194-B do CTN também passaria a prever que a Fazenda Pública, por meio de parecer editado no prazo máximo de 90 dias contados do trânsito em julgado, (i) aplicará a orientação adotada pelos tribunais superiores aos seus créditos tributários, (ii) indicará os casos em que deixará de impugnar pleitos de contribuintes ou responsáveis e (iii) desistirá de impugnações ou recursos já formulados na esfera administrativa e judicial.
A obrigatoriedade da edição do parecer e a estipulação de um prazo máximo para fazê-lo são medidas em linha com os princípios da transparência, da segurança jurídica e da isonomia.
Um ponto sensível, ao nosso ver, é a possibilidade de interpretações conflitantes das diferentes Fazendas Públicas. Basta imaginar uma tese firmada sobre ISS, por exemplo, em que seriam potencialmente editados mais de 5.000 pareceres diferentes sobre o mesmo assunto.
Esse é um problema decorrente da própria distribuição constitucional das competências tributárias, de modo que a possibilidade de edição de atos interpretativos próprios está entre as atribuições dos entes federativos. Para evitar os potenciais conflitos, seria conveniente a criação, ainda que de modo informal e não positivado, de comitês das Fazendas Públicas para uniformização interpretativa utilizando-se, inclusive, de estruturas de consenso já existentes, como o Comsefaz.
O efeito vinculante dos recursos repetitivos à Fazenda Pública, a partir do seu trânsito em julgado, também foi previsto na proposta de uma nova lei ordinária do processo administrativo tributário da União, em seu artigo 40.
Merece destaque também a regra que determina o sobrestamento dos processos administrativos a partir da afetação do tema repetitivo, veiculada tanto no artigo 40 do projeto de Lei do Processo Administrativo Tributário da União, como no artigo 18 do Código de Defesa do Contribuinte.
Se por um lado a suspensão garante maior segurança jurídica para o contribuinte, que aguardará o julgamento definitivo do repetitivo com a exigibilidade suspensa do crédito tributário (artigo 151 do CTN), de outro tem-se a pressão exercida pelos entes federativos para que os tribunais superiores julguem com celeridade os temas repetitivos, sob pena de postergar a arrecadação dos valores efetivamente devidos.
As duas consequências são positivas e estão de acordo com os princípios da celeridade processual e do devido processo legal, e convergem com as recomendações do Diagnóstico do Contencioso Judicial Tributário[14].
Além disso, esse artigo 40 prevê uma sistemática de suspensão parcial do processo administrativo, permitindo que as matérias não submetidas a temas repetitivos possam ser julgadas de imediato.
Mesmo que a regra não afaste a necessidade de aguardar o julgamento do precedente, mantendo os estoques processuais, a iniciativa garante que o contribuinte tenha sua pretensão analisada com celeridade, ainda que parcialmente.
Pode ser conveniente ajustar a redação do dispositivo[15] para evitar dúvidas na sua interpretação. Como atualmente redigido, não fica claro se a suspensão se aplica somente aos recursos administrativos e se a determinação de sobrestamento deve partir do relator do precedente repetitivo ou do relator do processo administrativo a ser sobrestado.
Mais preocupante é a redação do artigo 18[16] do Código de Defesa dos Contribuintes, ao prever que, após a afetação do tema, além de suspender os processos judiciais e administrativos, “serão extintas, sem resolução do mérito por ausência de interesse processual, enquanto não houver o trânsito do precedente qualificado, novas ações judiciais que forem propostas envolvendo o mesmo assunto”.
Primeiro, entendemos que a regra do projeto de Código de Defesa dos Contribuintes conflita com o projeto de lei do processo administrativo tributário da União e com o próprio CPC, pois não exige a determinação do relator do repetitivo para que haja a suspensão dos processos que tratem sobre a matéria afetada.
Além disso, nos parece afrontar a garantia da inafastabilidade da jurisdição a vedação ao ajuizamento de novas ações judiciais até que ocorra o trânsito em julgado do precedente repetitivo, sobretudo se considerados os riscos de modulação dos efeitos – que costuma observar a data de ajuizamento das ações individuais -, da prescrição e da preclusão processual (nos casos de embargos à execução fiscal, por exemplo).
Conclusão
Os projetos de lei que expressamente vinculam a administração tributária aos entendimentos dos tribunais superiores, portanto, convergem para a racionalização do sistema de precedentes e para a concretização dos princípios da segurança jurídica, da celeridade e da efetividade dos provimentos jurisdicionais.
Para fins de clareza, os dispositivos analisados neste artigo estão sintetizados no quadro abaixo:
Proposta | Texto legal |
Alteração da Lei 9.784/99 | “Art. 49-L A autoridade administrativa ou controladora deverá, de ofício ou mediante requerimento, observar para os casos similares as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, os enunciados de súmula vinculante, os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos, enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional.
§1º A extensão dos efeitos da decisão mencionada no caput será precedida de parecer jurídico, a ser proferido no prazo de noventa dias a contar do requerimento ou da instauração do procedimento.” (destaque nosso)
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Alteração do CTN | “Art. 194-B. O trânsito em julgado de controvérsia tributária decidida pelo Supremo Tribunal Federal, sob a sistemática da repercussão geral em matéria constitucional, ou pelo Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos em matéria infraconstitucional, favoravelmente a contribuintes ou responsáveis, terá eficácia vinculante para a Administração Tributária.
Parágrafo único. No prazo máximo de 90 dias, a contar do trânsito em julgado, a Fazenda Pública, por parecer devidamente fundamentado e publicizado: I – aplicará a orientação adotada pelo STF ou STJ em relação aos seus créditos tributários; II – indicará os casos em que a Fazenda Pública, tanto na esfera administrativa quanto na judicial, deixará de impugnar pleitos de contribuintes ou responsáveis; III – indicará os casos em que Fazenda Pública, tanto na esfera administrativa quanto na judicial, desistirá de impugnações ou recursos já formulados.” (NR)
“Art. 208-G. No âmbito do processo administrativo tributário têm efeito vinculante: I – súmulas vinculantes do Supremo Tribunal Federal, na forma do art. 103-A da Constituição Federal; II – decisões já transitadas em julgado proferidas pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça sob a sistemática da repercussão geral ou dos recursos repetitivos, na forma dos artigos 927 e 928 do Código de Processo Civil;
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Lei do Processo Administrativo Tributário da União | Art. 40. No âmbito do processo administrativo tributário, têm efeito vinculante, inclusive para as Delegacias de Julgamento da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil:
IV – decisões transitadas em julgado do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, proferidas na sistemática da repercussão geral ou dos recursos repetitivos, na forma dos arts. 927 e 928 e 1036 a 1041 do Código de Processo Civil; V – decisões transitadas em julgado, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade (art. 102, § 2º, CF); § 1º Após a afetação do tema repetitivo ou de repercussão geral, determinado expressamente pelo relator o sobrestamento dos processos judiciais e enquanto não houver decisão definitiva de mérito, a questão jurídica não será julgada no âmbito administrativo, permanecendo pendente o julgamento do recurso. § 2º A questão jurídica objeto de sobrestamento será identificada quando do julgamento, que consignará a necessidade de julgamento complementar quando da superveniência da decisão definitiva de mérito.
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Código de Defesa dos Contribuintes | Art. 16. Não será lavrado auto de infração ou notificação de lançamento, negada impugnação, pedido de restituição ou recurso, nem serão inscritos em dívida ativa os créditos cuja constituição esteja fundada em matéria decidida de modo favorável ao contribuinte: (…)
III- pelo Superior Tribunal de Justiça sob o rito dos recursos repetitivos; Art. 17. O trânsito em julgado de controvérsia tributária decidida pelo Supremo Tribunal Federal, sob a sistemática da repercussão geral em matéria constitucional, ou pelo Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos em matéria infraconstitucional, favoravelmente a contribuintes ou responsáveis, terá eficácia vinculante para a Administração Tributária. Parágrafo único. No prazo máximo de 90 (noventa) dias, a contar do trânsito em julgado, a Fazenda Pública, por parecer devidamente fundamentado e publicizado: I – aplicará a orientação adotada pelo STF ou STJ em relação aos seus créditos tributários; II – indicará os casos em que a Fazenda Pública, tanto na esfera administrativa quanto na judicial, deixará de impugnar pleitos de contribuintes ou responsáveis; III – indicará os casos em que Fazenda Pública, tanto na esfera administrativa quanto na judicial, desistirá de impugnações ou recursos já formulados. Art. 18. Após a afetação do tema ao rito dos recursos repetitivos ou ao regime da repercussão geral, será suspenso o julgamento da questão de direito material controvertida submetida ao contencioso administrativo ou judicial, bem como serão extintas, sem resolução do mérito por ausência de interesse processual, enquanto não houver o trânsito do precedente qualificado, novas ações judiciais que forem propostas envolvendo o mesmo assunto. |
Lei de execução fiscal | Art. 11. Não serão inscritos em dívida ativa os créditos cuja constituição esteja fundada em matéria decidida de modo favorável ao contribuinte: (…)
II – pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle difuso de constitucionalidade: a) submetido ao regime da repercussão geral; (…) III- pelo Superior Tribunal de Justiça sob o rito dos recursos repetitivos; IV – em matéria sobre a qual exista enunciado de súmula vinculante, de súmula do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional ou de súmula do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; ou |
[1] São elas: (i) a demora no julgamento dos recursos repetitivos pelos tribunais superiores, a necessidade de racionalização (ii) do sobrestamento dos processos em segunda instância e (iii) de definição dos temas representativos de controvérsia.
[2] No STJ a redução foi de 37% entre os anos de 2016 e 2021. No STF essa redução foi de 49,1% entre os anos de 2017 e 2020.
[3] Os estoques dos tribunais de segunda instância se mantiveram estáveis durante o período de 2017 a 2021.
[4] A equipe de pesquisa foi composta por Luciana Yeung Luk Tai, Breno Ferreira Martins Vasconcelos, Daniel Souza Santiago da Silva, Danilo Panzeri Nogueira Carlotti, Leonardo de Andrade Rezende Alvim, Larissa Luzia Longo, Carla Mendes Novo, Maria Raphaela Dadona Matthiesen e João Victor Emile Andrade Safieh.
[5] A equipe do CNJ foi coordenada pelo Secretário Especial de Programas, Pesquisas e Gestão Estratégica, Marcus Livio Gomes, composta por diversos profissionais qualificados, como Doris Canen (Chefe de Gabinete), Gabriela Moreira de Azevedo Soares (Diretora Executiva), e Wilfredo Enrique Pires Pacheco (Diretor de Projetos), e contou com a contribuição de muitas entidades, como PGFN, CARF e BID.
[6] Instaurada pelo Ato Conjunto dos Presidentes do Senado Federal e do Supremo Tribunal Federal nº 01/2022.
[7] Relatório final da comissão disponível em https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=9198204&ts=1662471328151&disposition=inline, acessado em 27/9/2022.
[8] Não confundir com o Código de Defesa do Contribuinte objeto do PLP 17/2022.
[9] Dentre as administrações tributárias (Secretarias de Fazenda e Receita Federal) que atenderam aos pedidos de acesso à informação, 59% informaram observar os entendimentos judiciais, ainda que parcialmente. Dentre as que responderam positivamente, contudo, apenas 41% o fazem além do que já é determinado pelos artigos 102, § 2º e 103-A da Constituição Federal. (Diagnóstico do Contencioso Judicial Tributário: relatório final de pesquisa. Brasília: CNJ, 2022, p.87-94)
[10] Exposição de motivos n. 1/2022/CJADMTR
[11]“O papel dos recursos repetitivos na racionalização do contencioso tributário”, publicado no Jota em 28/4/2022. Disponível em https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/inspertax/o-papel-dos-recursos-repetitivos-na-racionalizacao-do-contencioso-tributario-28042022.
[12] “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias.”
[13] A título exemplificativo: “PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. TESE JURÍDICA VINCULANTE. TEMA 985 DA REPERCUSSÃO GERAL DA SUPREMA CORTE. (…) 2. Por outro lado, é orientação jurisprudencial assente no Tribunal, seguindo a diretriz enunciada pela Suprema Corte, a de ser desnecessário o aguardo do trânsito em julgado de acórdão paradigma, no âmbito de recursos repetitivos ou repercussão geral, para fins de imediata aplicação da tese jurídica nele enunciada, não se justificando, assim, o pleito de suspensão do processo no aguardo de decisão a ser proferida pelo Supremo Tribunal Federal em sede de embargos declaratórios, tanto mais que, se houver eventual alteração do decidido ou modulação de seus efeitos, poderá ser feita, posteriormente, nova adequação para aplicação do que ao final vier a ser deliberado. 3. Embargos declaratórios acolhidos, sem atribuição de efeitos modificativos quanto ao julgamento anterior.” (EDAC 0021772-96.2010.4.01.3300, DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MOREIRA ALVES, TRF1 – OITAVA TURMA, PJe 20/07/2022 PAG.)
[14] “Criação de normas regimentais para priorização de julgamento de embargos de declaração opostos contra decisões de mérito proferidas nos julgamentos repetitivos, evitando-se a proliferação de processos e de discussões entre a data do julgamento do mérito e dos embargos. Recomenda-se a observância dos prazos previstos no CPC.”
(…)
“Criação de ato infralegal para regulamentar o julgamento célere dos recursos repetitivos, em observância ao art. 1.037, § 4º, do CPC, por representarem uma forma eficiente de redução da litigiosidade. Paralelamente, seja investigado o porquê de a redução do acervo nos Tribunais Superiores não ter se refletido no estoque das instâncias inferiores. Nesse contexto, recomendasse a criação e o aprimoramento de mecanismos de gestão e de integração de dados da sistemática de recursos repetitivos nos Tribunais de segunda instância para que processos não permaneçam desnecessariamente sobrestados e julgados com maior celeridade.”
[15] § 1º Após a afetação do tema repetitivo ou de repercussão geral, determinado expressamente pelo relator o sobrestamento dos processos judiciais e enquanto não houver decisão definitiva de mérito, a questão jurídica não será julgada no âmbito administrativo, permanecendo pendente o julgamento do recurso.
[16] Art. 18. Após a afetação do tema ao rito dos recursos repetitivos ou ao regime da repercussão geral, será suspenso o julgamento da questão de direito material controvertida submetida ao contencioso administrativo ou judicial, bem como serão extintas, sem resolução do mérito por ausência de interesse processual, enquanto não houver o trânsito do precedente qualificado, novas ações judiciais que forem propostas envolvendo o mesmo assunto.