Opinião e Análise

Jéssica Costa

Beatriz Coppola

Diante da nova lei de franquias (Lei nº 13.966/19), surge a oportunidade de avaliar aspectos inovadores trazidos pela lei, ou mesmo sobre disposições que não foram objeto de mudança, mas que seguem relevantes para além do âmbito privado. Nesse sentido, permanecem na lei previsões sobre limitação à atuação de concorrentes, tais como a aplicação de cláusulas de não concorrência em contratos de franquia. Análise nesse sentido seria inédita, por exemplo, para o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), que nunca encarou em casos concretos problemas decorrentes de cláusulas de não concorrência nesses contratos e, como demonstram casos analisados no Judiciário, há relevantes aspectos concorrenciais que merecem ser considerados.
Em matéria recentemente veiculada na imprensa<a href="applewebdata://44BBFDB6-B76D-4104-930C-ED77DB920340#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>, noticiou-se que ex-franqueados têm sido condenados na Justiça ou em arbitragens por violar cláusulas de não concorrência. Nos casos mencionados, a violação verificada envolvia, em suma, as seguintes situações: (i) ex-franqueada que continuou explorando atividade análoga à da franqueadora, no mesmo local (Agravo de Instrumento nº 2166612-30.2019.8.26.0000, TJ-SP); (ii) ex-franqueada que continuou atuando com o mesmo nome e prestando os mesmos serviços da franqueadora (Processo 0038734-97.2012.8.26.0002, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial); e (iii) franqueadas que criaram sua própria rede de franquias na vigência do contrato com a franqueadora, após receberem treinamento desta (processo corre em segredo de justiça).
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP), que apreciou estes e outros casos análogos, manteve o cumprimento das cláusulas de não concorrência, observada sua razoabilidade, diante da racionalidade por trás da proteção ao investimento das franqueadoras. Contudo, analisando a situação pela ótica das franqueadas e diante das alegações destas de que a cláusula de não concorrência em questão impedia a exploração da atividade econômica, surge o questionamento de como analisar o potencial anticompetitivo de cláusulas dessa natureza diante dos possíveis efeitos negativos sobre a livre concorrência.
Em regra, cláusulas de não concorrência decorrem de uma racionalidade econômica específica, especialmente em contratos de franquia, que visam proteger o know-how e o modelo de negócios da franqueadora, bem como o nome da marca, de modo a obter o devido retorno pelos investimentos feitos, em contrapartida pela transferência do referido know-how, pela concessão dos direitos de utilização da marca e pela obtenção menos custosa de carteira de clientes. Na medida em que é delas o investimento para que esses diferenciais se concretizem, é preciso protegê-las de alguma forma. Potenciais problemas concorrenciais surgem nas hipóteses em que franqueadoras abusam do poder econômico que detêm de modo a criar barreiras à entrada de potenciais competidores, bem como nas situações em que franqueadoras aufiram vantagens competitivas indevidas, sobretudo após o encerramento dos respectivos contratos de franquia.
Apesar de o Cade, órgão especializado em analisar os efeitos anticompetitivos dos contratos e dos comportamentos dos agentes econômicos, não ter enfrentado diretamente o aspecto concorrencial das cláusulas de não-concorrência nos contratos de franquia, já emitiu algumas opiniões sobre a questão ao julgar casos envolvendo esse tipo de contrato.
A posição da autoridade antitruste é de que os contratos de franquia, como quaisquer outros contratos entre partes privadas, não estão imunes à legislação antitruste, com a única ressalva de que, em razão da racionalidade econômica por trás desses arranjos, hipotéticas condutas anticompetitivas exigem uma análise cautelosa, já que podem existir justificativas empresariais legítimas para determinadas práticas (Processo Administrativo nº 08012.004736/2005-42). Nesse sentido, a autoridade da concorrência já se manifestou sobre a existência tanto de efeitos negativos quanto de efeitos positivos decorrentes da utilização de acordos verticais entre empresas<a href="applewebdata://44BBFDB6-B76D-4104-930C-ED77DB920340#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>, tendo entendido que a divisão de mercados – geográfica ou por clientes – e a fixação de preços a serem praticados pelos franqueados são características inerentes ao contrato de franquias, e subjazem ao contrato que foi firmado entre franqueadora e franqueadas (Averiguação Preliminar nº 08012.009912/2005-32).
Embora a instrução não tenha se debruçado especificamente sobre a análise de cláusulas de não concorrência, por não ser esse o objeto da controvérsia, a autarquia se manifestou no sentido de que, em situações onde haja a necessidade de a empresa proteger o investimento realizado com relação a um determinado ativo, bem como a imagem do fabricante e das marcas, para evitar comportamento oportunista de concorrentes (free riding) e confusão no consumidor, há eficiências e justificativas econômicas razoáveis para a exigência de exclusividade (Processo Administrativo nº 08012.007423/2006-27).
É possível ter um referencial ainda mais sólido sobre como cláusulas de não concorrência entre franqueadoras e franqueadas seriam avaliadas segundo seus efeitos anticompetitivos a partir da análise de precedentes da autarquia sobre outras cláusulas restritivas, tais como o precedente sobre cláusulas de exclusividade já citado acima.
Nesse sentido, as conclusões mais interessantes possivelmente derivam dos casos em que se investiga a prática de adoção de cláusulas de raio por shopping centers. A jurisprudência do Cade sobre essas cláusulas admite que estas são necessárias para assegurar a viabilidade do negócio e a segurança da relação shopping-locatário em relação a movimentos oportunistas, desde que não configurem abusividade. Ou seja, estando dentro dos limites necessários ao atingimento da finalidade da restrição, não são consideradas uma limitação desarrazoada da concorrência (Nota Técnica nº 6/2016/CGAA2/SGA1/SG/CADE, referente ao Processo Administrativo nº 08700.004938/2014-27).
Ainda considerando o exemplo da cláusula de raio, esta seria anticompetitiva quando ausente uma racionalidade nos parâmetros de tempo, espaço e objeto (mais especificamente, sujeito, marca e ramo de atividade objeto da restrição - Processo Administrativo nº 08012.012740/2007-46), que devem ser analisados pela regra da razão, já que não se pode afastar sua faceta pró-competitiva quando dentro dos limites de razoabilidade já mencionados.<a href="applewebdata://44BBFDB6-B76D-4104-930C-ED77DB920340#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>
Dessa forma, a partir destes e de outros precedentes, pode-se concluir que os seguintes aspectos, sem prejuízo de outros, seriam considerados em uma eventual análise empreendida pelo Cade para avaliar cláusulas de não concorrência em contratos de franquia: (i) a limitação temporal imposta pela cláusula, sendo reputada ilegal a cláusula que for temporalmente ilimitada; (ii) qual o limite à atuação no mesmo ramo de atividade ou à utilização de determinado know-how – onde seria avaliado se o limite adotado representa uma tentativa de fechamento de mercado, por adotar um conceito amplo ou irrestrito do que seria uma atividade análoga ao ramo de atividade da franqueadora; e (iii) a quem se direciona a restrição de atuação – onde se avaliaria, por exemplo, se a restrição recai sobre o franqueado enquanto pessoa física ou se poderia ser estendida para as demais empresas ou sociedades em que o franqueado participe (este ponto de mais difícil apreensão).<a href="applewebdata://44BBFDB6-B76D-4104-930C-ED77DB920340#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>
Esse entendimento está alinhado com a jurisprudência dos Tribunais Superiores. Nessa linha, há clara jurisprudência do STJ no sentido de que, havendo captação de clientela e uso indevido de informações privilegiadas na vigência da cláusula de não concorrência, houve ato ilícito por parte das franqueadas, tendo em vista que “o escopo da cláusula é, precisamente, evitar que o franqueado, valendo-se da expertise adquirida do franqueador, se estabeleça, durante e no período imediatamente posterior ao contrato, no mesmo mercado, exercendo a concorrência que se quis evitar” (AgInt no REsp 1.802.278/RJ). Igual entendimento foi sustentado no REsp 1.203.109/MG, em que o STJ decidiu que “insere-se na conduta conformada pela boa-fé objetiva a vedação ao estabelecimento de concorrência entre empresas que voluntariamente se associam para ambas aferirem ganhos, bem como o prolongamento dessa exigência por prazo razoável, a fim de propiciar a desvinculação da clientela da representada do empreendimento do representante”, entendimento que consta, inclusive, do Informativo de Jurisprudência nº 0561 do Tribunal.
Contudo, mesmo diante do potencial anticompetitivo dessas cláusulas de não concorrência, é de rigor que se reconheça que elas são, em regra, oponíveis aos contratantes, não podendo uma suposta ilegalidade do ponto de vista concorrencial desobrigá-los do dever de cumpri-las. Na existência de um conflito de natureza contratual que tangencie a questão concorrencial resta, ainda assim, a necessidade de resolver o litígio tomando como base a relação entre privados, verificando, então, se a cláusula de não concorrência se coloca de forma abusiva ou não sob a óptica antitruste nesta relação.
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<a href="applewebdata://44BBFDB6-B76D-4104-930C-ED77DB920340#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Disponível em: &lt;<a href="https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2020/02/28/justica-fecha-lojas-de-franqueados-que-violaram-clausula-de-nao-concorrencia.ghtml">https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2020/02/28/justica-fecha-lojas-de-franqueados-que-violaram-clausula-de-nao-concorrencia.ghtml</a>&gt;. Acesso em 28.02.2020.
<a href="applewebdata://44BBFDB6-B76D-4104-930C-ED77DB920340#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Dentre os efeitos negativos, podem ser citados (i) a exclusão de outros fornecedores ou de outros compradores através do aumento das barreiras à entrada; (ii) a redução da concorrência intermarcas entre as empresas que operam em um mercado e (iii) a redução da concorrência intramarca entre os distribuidores da mesma marca. Por outro lado, os efeitos positivos abarcam situações como (i) a redução de custos na distribuição, viabilizando economias de escala e escopo e o aumento da competição intermarcas; (ii) o impedimento da atuação de free riders; (iii) a promoção de uma boa imagem da marca e o aumento do interesse do consumidor, ao impor uma certa uniformidade e normas de qualidade aos seus distribuidores e (iv) o aumento da possibilidade de entrada em determinado mercado, em razão de permitir o retorno do investimento efetuado. Todos esses potenciais efeitos são reconhecidos e sinalizados pela própria jurisprudência do Cade.
<a href="applewebdata://44BBFDB6-B76D-4104-930C-ED77DB920340#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Sobre esse ponto, o Conselheiro-Relator destacou o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça: “Certamente, as cláusulas de raio não podem ser reputadas abusivas sem uma análise, caso a caso, da racionalidade subjacente à imposição da restrição e dos limites precisos que deveriam ser observados, tendo em vista a observância dos princípios da liberdade de contratação e da livre concorrência, ambos necessários à própria viabilização do empreendimento” (REsp 1.535.727/RS, Ministro-Relator Marco Buzzi, STJ, Quarta Turma, DJe 20/06/2016).
<a href="applewebdata://44BBFDB6-B76D-4104-930C-ED77DB920340#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> A questão de espaço para a franquia seria mais relevante na vigência do contrato, como variável vital para manter a viabilidade econômica das franqueadas. Uma vez encerrado o contrato, o cerne das restrições impostas dificilmente recairia única e exclusivamente sobre esse fator, sendo mais primordial as restrições quanto ao ramo e limite temporal para atuação.

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JOTA

É importante refletir tanto sobre o potencial anticompetitivo, quanto sobre a força obrigatória dos contratos

Uma análise sobre as cláusulas de não concorrência de contratos de franquia

É importante refletir tanto sobre o potencial anticompetitivo, quanto sobre a força obrigatória dos contratos