Opinião e Análise

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Anna Binotto

Se há um tema que voltou ao centro do debate concorrencial brasileiro, é o conceito de “controle” na aplicação das normas sobre atos de concentração. No fim de março, o Cade realizou um <a href="https://www.gov.br/cade/pt-br/assuntos/noticias/seminario-do-cade-debateu-notificacao-de-atos-de-concentracao-com-foco-em-aquisicoes-de-ativos">seminário público</a> sobre a revisão dos critérios de notificação, e o assunto apareceu como um dos pontos mais sensíveis da agenda regulatória. A razão é conhecida: persiste a impressão de que o que o Cade chama de controle nem sempre coincide com aquilo que o direito societário e o mercado designam pelo mesmo termo. A dificuldade, porém, não decorre de falta de diálogo institucional. Decorre do próprio objeto: mesmo no direito societário, o controle está longe de ser uma categoria simples, fechada ou unívoca. A ideia de que o direito societário trabalha com um conceito objetivo, enquanto o antitruste operaria com uma noção inevitavelmente fluida, simplifica demais o problema. Em ambos os campos, a noção de controle precisa ser construída à luz da função jurídica que ela desempenha.
O debate no Cade ganhou força com casos recentes julgados pelo Tribunal, nos quais se buscou organizar a linha decisória construída pela Superintendência-Geral, órgão que analisa a grande maioria dos atos de concentração no país<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>. O leading case no tema é o <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/fronteiras-concorrencia-regulacao/o-controle-societario-e-o-cade">caso Jusbrasil/Digesto</a><a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>, em cujo voto foram listados direitos que, na leitura do Cade, excederiam a mera proteção do investimento minoritário e que, por incidirem sobre matérias estratégicas da companhia, poderiam sustentar a existência de controle, mais especificamente, controle compartilhado. A preocupação subjacente é clara: identificar situações em que um investidor, embora não majoritário, detenha prerrogativas aptas a influenciar de modo relevante a condução competitiva da empresa. E desde então, a jurisprudência parece trabalhar com dois polos: de um lado, situações em que se identifica controle concorrencial na linha da decisão de Jusbrasil/Digesto; de outro, situações em que direitos são tratados como sendo mera proteção do investimento e, portanto, como excludentes de controle.<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>
<a href="https://www.jota.info/produtos/poder?utm_source=cta-site&amp;utm_medium=site&amp;utm_campaign=campanha_poder_q2&amp;utm_id=cta_texto_poder_q2_2023&amp;utm_term=cta_texto_poder&amp;utm_term=cta_texto_poder_meio_materias">Conheça o JOTA PRO Poder, plataforma de monitoramento que oferece transparência e previsibilidade para empresas</a>
A questão é que a realidade não se organiza em categorias binárias. Entre um polo e outro há um amplo espectro de influência, e é nesse espaço intermediário que surgem os maiores problemas: sobretudo com investidores institucionais e arranjos societários mais sofisticados. Mais importante: influência não se confunde com controle e isso é central para o debate concorrencial.
É nesse ponto que costuma voltar à cena a pergunta sobre a compatibilidade entre o conceito “concorrencial” de controle e aquele que vigora no direito societário. Este último costuma ser apresentado como dotado de maior objetividade, com remissão quase automática ao art. 116 da Lei das S.A., enquanto o primeiro apareceria como excessivamente fluido. A oposição, porém, é simplificadora. O art. 116 não define o poder de controle em abstrato; ele disciplina a figura do acionista controlador de sociedade anônima e oferece um paradigma do titular desse poder, não uma definição jurídica completa e fechada do controle.
Mesmo no direito societário, o controle não se esgota na figura do acionista majoritário. A doutrina há muito reconhece que o majoritário é paradigma, mas não exaure os expedientes jurídicos pelos quais alguém pode exercer poder de controle sobre a sociedade.
Em <a href="https://altabooks.com.br/produto/responsabilidade-do-controlador-por-atos-ilicitos-da-sociedade-controlada/">livro recente</a>, defendo que, à luz da dogmática societária, o conceito jurídico de controle deve ter no art. 116 ponto de partida, não de chegada: ele deve ser construído a partir da noção de influência determinante – influência tal que o controlador faz valer suas orientações, diretrizes, decisões etc. sem que dependa de outros integrantes dos órgãos sociais para fazê-lo, ou impondo-se sobre eles. A identificação prática da capacidade de influenciar de forma determinante deve ser aferida à luz de expedientes formais - direitos políticos, acordos de sócios e outras prerrogativas - mas também de expedientes informais, inclusive por meio de influência exercida sobre os administradores, em discussões informais ou de “corredor”, participação ativa em conferências com investidores, intermediação de contatos comerciais, entre outras.
E há um ponto decisivo: a análise não pode se concentrar apenas no feixe de prerrogativas do sócio ou agente externo. É preciso olhar para a posição da sociedade em tese controlada, em especial para relações de dependência: na estrutura de financiamento, na política comercial, e em arranjos que condicionem sua liberdade de decisão. Essa dependência é elemento informativo relevante para identificação de controle.
Uma concepção mais ampla do poder de controle, como a que eu defendo, permite compreender melhor fenômenos como o controle compartilhado, o controle minoritário e o controle externo, sobretudo quando o problema é o da responsabilização por abuso do poder de controle. Mas, para outras funções, ela pode ser pouco instrumental, se não for acompanhada de diferentes modelagens conceituais e do uso de presunções e simplificações práticas. Isso parece especialmente aplicável para o direito concorrencial.
Justamente por isso, se o conceito de controle já não é monolítico no direito societário, menos ainda faria sentido exigir que ele opere de modo uniforme no direito concorrencial, em que o termo aparece associado a funções normativas muito distintas. No direito concorrencial, o conceito de controle desempenha múltiplas funções e, em várias delas, opera como instrumento para a definição de outro conceito igualmente amplo: o de grupo econômico. Essas funções podem ser agrupadas em três blocos: notificação e análise de atos de concentração, para identificar o grupo cujo faturamento deve ser somado, caracterizar a aquisição de controle e analisar seus efeitos concorrenciais (art. 88, I, II e §§ 5º e 6º; art. 90 da Lei nº 12.529/2011; arts. 4º e 9º, I, da Resolução Cade nº 33/2022); enforcement de condutas, para presunção de posição dominante, base de cálculo de multa, extensão dos efeitos da leniência ao grupo e solidariedade por infração (arts. 33, 36, § 2º, 37, I e § 2º, e 86, § 6º); e medidas de ultima ratio, como a desconsideração da personalidade jurídica e a alienação compulsória de controle (arts. 32 e 38, V).
O problema, portanto, não está em o Cade trabalhar com um conceito funcional de controle, mas em transplantar, sem mediações suficientes, uma calibragem construída para uma finalidade específica para outros contextos normativos. Um passo delicado veio, por exemplo, quando a jurisprudência desenvolvida no contexto de interpretação do art. 90, II da Lei e do art. 9º da Resolução (identificação de quando há aquisição de controle) passou a irradiar efeitos para outras frentes, em especial para a definição de grupo econômico para fins do art. 88.<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>
Em termos práticos, trata-se de conceito inevitavelmente amplo. Isso não exige a formulação de conceitos inteiramente apartados para cada contexto de aplicação. O que se impõe é a possibilidade de calibragens distintas, com uso de presunções, simplificações operacionais e pontos de partida mais objetivos, conforme a finalidade regulatória em jogo. Em alguns contextos, a identificação factual das relações de influência e dependência é indispensável, como na aquisição de controle notificável e nas regras de responsabilização. Em outros, a simplificação é mais desejável.
Tenho sustentado que, para a definição de grupo econômico no contexto do art. 88 e do art. 4º da Resolução Cade nº 33/2022, objetividade e segurança jurídica deveriam pesar ainda mais.<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a> Isso, me parece, se aplicaria também para a definição do grupo para fins de cálculo de multa. Vale considerar se não seria o caso de reduzir a centralidade do controle e substituí-lo, ao menos parcialmente, por critérios mais objetivos, como percentuais de participação societária ou de investimento, ou utilizar, como regra, a estrutura de grupo utilizada para consolidação de demonstrações financeiras e cumprimento de obrigações contábeis e tributárias.
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O caminho permanece aberto. A revisão dos critérios de notificação de atos de concentração reacendeu, com razão, o debate sobre o controle societário e concorrencial. Mas essa não deve ser tratada apenas como uma discussão sobre onde traçar a linha entre investimento minoritário e controle. Trata-se, em sentido mais profundo, de uma escolha sobre quais objetivos regulatórios a autoridade quer privilegiar e sobre quanto está disposta a sacrificar, em simplicidade, previsibilidade e segurança jurídica, para capturar estruturas mais sutis de influência. Por exemplo: em contextos como a definição de grupo econômico para fins de notificação e, possivelmente, para fins sancionatórios, há bons motivos para privilegiar critérios mais objetivos; já em hipóteses de aquisição de controle e de imputação de responsabilidade, a análise substantiva das relações de influência e dependência continua indispensável. A pergunta decisiva, portanto, não é o que é controle em abstrato, mas para que, exatamente, em cada contexto, o Cade precisa dele.
<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Procedimento para Apuração de Ato de Concentração n° 08700.008330/2022-81.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Procedimento para Apuração de Ato de Concentração n° 08700.000641/2023-83; Ato de Concentração nº 08700.005409/2025-01.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Por exemplo: Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração nº 08700.007587/2024-88, Ato de Concentração nº 08700.010779/2025-52.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> BINOTTO, Anna; LIMA, Ticiana N. Cruz; MATTIUZZO, Marcela. O caso Jusbrasil/Digesto e a reformulação da Resolução n° 33/2022. In. Critérios para Notificação de Atos de Concentração. São Paulo: Singular, 2025, p. 108-123.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> BINOTTO, Anna. O Controle Empresarial na Função Preventiva da Defesa da Concorrência. In: Agnes Macedo; Isabela Maiolino. (Org.). Mulheres no Antitruste. 1ª ed., São Paulo: Singular, 2020, v. III, p. 25-57

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Debate concorrencial sobre controle não é só terminológico; é sobre o que o Cade quer capturar em cada contexto

Um conceito, muitas funções: o 'controle' na prática do Cade

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