Opinião e Análise

André Santos Ferraz

Rebeca de Oliveira Souza

Desde a Lei Federal nº 8.884/1994, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) é um dos poucos órgãos da administração pública que consolidou a utilização de um instrumento consensual no âmbito de um procedimento administrativo sancionador. Trata-se do Termo de Compromisso de Cessação (TCC), o qual possibilitou que a autoridade antitruste brasileira caminhasse em sentido inverso da “tradição unilateralista” comum a outros órgãos administrativos. 
O referido instrumento foi incorporado pela Lei Federal nº 12.529/2011 e, desde então, amadurecido, sendo observadas, no entanto, críticas recentes quanto ao número de TCCs firmado pelo Cade em casos envolvendo condutas unilaterais.<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a>
Grosso modo, o TCC consiste em um acordo celebrado entre o Cade e um representado no âmbito de procedimento administrativo que analisa e investiga uma possível infração contra a ordem econômica. Em tal acordo, são negociadas obrigações que objetivam, sobretudo, a cessação de uma possível conduta anticompetitiva e que, além disso, ajustam a atuação de tal agente econômico às melhores práticas concorrenciais. 
Em contrapartida, o compromissário obtém, durante o cumprimento do TCC, a suspensão do procedimento administrativo em que figura como representado e o arquivamento de tal procedimento quando for atestado o cumprimento integral dos termos do referido acordo.
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Apesar de a maior parte dos TCCs celebrada pelo Cade no âmbito de procedimentos administrativos tratarem de condutas coordenadas entre concorrentes, tanto para fixação de preços quanto para divisão de mercados (isto é, de cartéis), o fato é que tem ganhado destaque a celebração de TCCs em casos envolvendo condutas unilaterais. Isso porque, ao contrário do que a terminologia legal leva a crer, o TCC nem sempre se resume a um mero compromisso para a cessação de uma determinada conduta, podendo compreender outras disposições (como, por exemplo, obrigações de fazer). Nesse sentido, termos acordados em sede de condutas unilaterais também têm previsto cláusulas destinadas a garantir as melhores práticas concorrenciais por parte de seus compromissários.<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote2sym" name="sdfootnote2anc">2</a>
<blockquote class="jota-article__eye">Logo, merece ser reconhecida a importância do TCC como mecanismo consensual no desenvolvimento de políticas públicas voltadas à defesa da concorrência.</blockquote>
 Além disso, também não é possível refutar a necessidade de se discutir permanentemente tanto o sistema negocial quanto o sistema sancionatório do Cade. A convivência harmônica destes dois sistemas parece ser imprescindível, já que o sucesso da via negocial perpassa um sistema sancionatório efetivo, no qual os investigados enxerguem reais chances de punição.<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote3sym" name="sdfootnote3anc">3</a>
 Nesse contexto, uma questão que se coloca é: em procedimentos administrativos envolvendo condutas unilaterais, qual seria o limite para a utilização, pelo Cade, do meio consensual em desfavor do estabelecimento de uma sanção pela via ordinária? 
Ou seja, qual seria a linha que separa o uso e o abuso de TCCs pelo Cade?
<a name="_GoBack"></a> Inicialmente, é importante lembrar que inúmeros autores reconhecem que a aplicação de uma sanção pela autoridade antitruste está sujeita a dois tipos de erros alternativos: i.) condenar um agente econômico que não praticou uma conduta anticompetitiva (falso positivo); ou ii.) deixar de condenar um agente econômico por práticas comerciais restritivas que causaram prejuízo à concorrência (falso negativo).<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote4sym" name="sdfootnote4anc">4</a>
Além disso, considerando o contexto brasileiro de maior preocupação com a consequência de decisões das autoridades,<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote5sym" name="sdfootnote5anc">5</a> é preciso reconhecer a imprescindibilidade da adequação dos métodos tradicionais de sanção em casos envolvendo condutas unilaterais, cuja análise é, em geral, complexa, e cuja mensuração de eventual dano à concorrência é, notadamente, mais difícil.
 O problema reside no fato de que a sanção indevida em um procedimento administrativo envolvendo uma conduta unilateral (falso positivo) poderia ser, muitas vezes, uma solução potencialmente mais danosa ao mercado.
Sendo assim, a utilização de meios consensuais pela Administração Pública tem seus desafios, e nem sempre é o melhor caminho. Todavia, esta não deve ser descartada de pronto. Para além de tornar mais célere a atividade administrativa e de seu caráter consensual ser capaz de atrair o administrado, justamente, por possibilitar uma resolução dialógica, o TCC desponta como boa ferramenta na atuação do Cade em determinados mercados, cumprindo com o propósito de fomentar a livre concorrência e afastar eventuais abusos de posição dominante.
Em suma, não é possível afirmar, a partir de fundamentos rasos ou de números absolutos, que o Cade tem abusado da utilização de TCCs em casos envolvendo condutas unilaterais. A aplicação de sanção, nestes casos, envolve riscos, os quais parecem ser reconhecidos pelo órgão. Além disso, não parece ousado afirmar que autoridade antitruste brasileira, nos anos recentes, tem aplicado e parametrizado adequadamente este instrumento e que seu uso, além de garantir a efetividade da política de defesa da concorrência, foi, até o momento, capaz de evitar intervenções inadequadas em determinados mercados.
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<div id="sdfootnote1">
<a href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a> Nesse sentido, por exemplo: OCDE. <a href="https://www.oecd.org/daf/competition/revisoes-por-pares-da-ocde-sobre-legislacao-e-politica-de-concorrencia-brasil-2019-web.pdf">Revisões por Pares da OCDE para Legislação e Política da Concorrência – Brasil</a>, 2019.
</div>
<div id="sdfootnote2">
<a href="#sdfootnote2anc" name="sdfootnote2sym">2</a> Nesse sentido, cita-se a seguinte manifestação da Superintendência-Geral do Cade (SG): “(...) a SG reitera que a política de negociação de TCCs em casos de condutas unilaterais tem evoluído, ressaltando novamente o caráter não apenas dissuasório dos referidos acordos, mas chamando atenção especialmente para as demais obrigações de fazer e não fazer que compõem os acordos envolvendo condutas verticais” (BRASIL, Cade. <a href="https://sei.cade.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_pesq_documento_consulta_externa.php?mYbVb954ULaAV-MRKzMwwbd5g_PuAKStTlNgP-jtcH5MdmPeznqYAOxKmGO9r4mCfJlTXxQMN01pTgFwPLudA1117PC2-XZfXc_80d2aZORQtmEiiKvYMA9RI-pX4SVo">Nota Técnica nº 42/2018/CGAA2/SGA1/SG/Cade</a>, 2018.
</div>
<div id="sdfootnote3">
<a href="#sdfootnote3anc" name="sdfootnote3sym">3</a> Especificamente quanto à celebração de TCCs em casos envolvendo cartéis, o Superintendente-Geral do Cade, Sr. Alexandre Cordeiro Macedo, destacou, em artigo do próprio Jota, que: “O avanço no sistema negocial e sancionatório do CADE, como medida de gestão de política pública, deve ser enfrentado de modo permanente. Recomendável, porém, redobrada cautela se a pretensão é reformar ferramenta de tanto sucesso em nossa política. Indispensável formar consensos. O ótimo pode ser inimigo do bom” (MACEDO, Alexandre C. <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/doutrina-antitruste/multa-esperada-tcc-e-seguranca-juridica-27062017">Multa esperada, TCC e segurança jurídica</a>. Jota, 2017.
</div>
<div id="sdfootnote4">
<a href="#sdfootnote4anc" name="sdfootnote4sym">4</a> Essa ideia foi apresentada, por exemplo, por: EASTERBROOK, Frank H. The Limits of Antitrust. Texas Law Review, v. 63(1), pp. 1-40, 1984.
</div>
<div id="sdfootnote5">
<a href="#sdfootnote5anc" name="sdfootnote5sym">5</a> Nesse sentido, citam-se, por exemplo, as preocupações que ensejaram as alterações recentes na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.
</div>

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JOTA

Aplicação de sanção envolve riscos, os quais parecem ser reconhecidos pelo órgão

TCC em condutas unilaterais: uso ou abuso pelo Cade?

Aplicação de sanção envolve riscos, os quais parecem ser reconhecidos pelo órgão