Aline Viotto
Dione Manetti
Flávio Marques Prol
Laura Arantes
O Supremo Tribunal Federal (STF) determinou no mês passado que empresas do regime de não cumulatividade de PIS e Cofins podem passar a usufruir de créditos relativos a esses tributos gerados pela compra de materiais recicláveis. A decisão representa um avanço para a desoneração da cadeia da reciclagem. Contudo, o Supremo também declarou inconstitucional um benefício fiscal que suspendia a incidência desses mesmos tributos em certas operações para o setor. Desse modo, ainda que tenha corrigido distorções no tratamento tributário destinado a aquisição de matéria-prima reciclável, a decisão não foi suficiente para garantir condições diferenciadas para o setor de reciclagem em relação às demais indústrias, o que colaboraria para concretizar o mandamento constitucional de que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
A tese vencedora foi do ministro Gilmar Mendes, que corrigiu uma distorção tributária entre as cadeias de reciclagem e de insumos extrativistas, que privilegiava a última. Para entender como funcionava essa distorção, é importante se aprofundar na diferença entre os regimes cumulativo e não cumulativo de incidência de PIS e Cofins. Na década de 2000, foi criado no país o regime de não cumulatividade das contribuições sobre faturamento (PIS e Cofins), o qual prevê que empresas que apuram imposto de renda com base no lucro real contribuam com PIS e Cofins na alíquota de 9,25% sobre sua receita, enquanto também contam com crédito a ser aferido na alíquota de 9,25%, incidente sobre o valor das aquisições de insumos.
Em um exemplo, se uma dessas empresas tem uma receita de R$ 1.000,00 com a venda de determinados bens que foram produzidos a partir de insumos que custaram R$ 300,00, o valor total de contribuição de PIS e Cofins devido sobre a receita seria de R$ 64,75, correspondente a R$ 92,50 (9,25% x R$ 1.000,00) da incidência de PIS e Cofins e da subtração de créditos no montante de R$ 27,75 (9,25% x R$ 300,00). Além do regime da não cumulatividade, vigora no Brasil o regime da cumulatividade, no qual as empresas contribuem com PIS e Cofins na alíquota de 3,65% de sua receita, sem direito a abatimento decorrente de créditos.
A distorção tributária endereçada pelo Supremo foi a de que era mais barato para a indústria adquirir matéria-prima oriunda de exploração da natureza do que de reciclagem. Em palavras técnicas, empresas do regime não cumulativo de incidência de PIS e Cofins podiam obter crédito tributário na compra de materiais provenientes da matéria-prima virgem, ou seja, da indústria extrativista, mas não de produtos derivados da reciclagem. Na prática, isso tornava o produto reciclável menos atraente para compradores.
Essa distorção decorria surpreendentemente de previsões legais – justamente do artigo 47 considerado inconstitucional pelo Supremo. Ao editar a Lei do Bem (Lei 11.196/2005), o governo e o Congresso entenderam que seria mais benéfico ao setor da reciclagem se a incidência de PIS e Cofins fosse suspensa na venda para empresas que estavam no regime da não cumulatividade ao mesmo tempo em que essas empresas não poderiam obter créditos pela sua aquisição. Supostamente um jogo de soma zero: não haveria créditos para os compradores porque não incidiria tributo para os vendedores.
Contudo, os dispositivos da lei geraram distorção tributária em detrimento dos produtos da reciclagem. O ministro Gilmar Mendes trouxe um exemplo em seu voto para demonstrar o prejuízo. Quando uma empresa adquiria insumos de material reciclado, o vendedor poderia ser isento do pagamento de PIS e Cofins, caso não fosse optante do Simples e vendesse para empresa que apurasse imposto de renda com base no lucro real (art. 48 da Lei 11.196/05). Em contrapartida, a adquirente não podia apurar e compensar créditos fiscais (art. 47). No caso de uma hipotética compra de aparas de papel por R$ 100,00, o insumo ingressaria na indústria livre de tributos, mas a operação subsequente seria onerada pela alíquota nominal de 9,25% (9,25% X R$ 200,00, no caso de venda por R$ 200,00). Assim, supondo que o papel reciclado fosse vendido por R$ 200,00, a carga tributária seria de R$ 18,50.
Por outro lado, caso a indústria escolhesse adquirir insumos extraídos da natureza, a lei não previa isenção, portanto, elas contribuiriam pela alíquota de 3,65%. Caso o valor da venda das empresas para a indústria fosse de R$ 100,00 o valor das contribuições sociais devidas pela fornecedora dos insumos seria de R$ 3,65. Quando esse produto fosse ser vendido pela indústria, ela recolheria PIS/Cofins pela alíquota de 9,25% (9,25% X R$ 200,00), assim como o ocorrido no exemplo anterior. Mas, nesse caso, teria direito ao abatimento do crédito fiscal, calculado pela aplicação da alíquota incidente em suas operações sobre o preço de aquisição dos insumos (9,25% X R$ 100,00). Assim, a carga tributária total seria de R$ 12,90 (R$ 3,65 + [R$ 18,50 – R$ 9,25]).
Essa distorção consolidou um cenário de compensação dos créditos pela indústria na compra de insumos extrativistas, mas sem chance de compensá-los se a compra fosse de matéria reciclada.
Ou seja, a lei que pretendeu criar um incentivo tributário para a reciclagem beneficiava a aquisição de matéria-prima virgem. Além de ser desfavorável ao uso de materiais recicláveis, a legislação atuava contra a promoção de um meio ambiente sustentável ao não estimular a utilização desse tipo de material como insumo.
Na decisão, o STF corrigiu a distorção tributária previamente existente, uma que vez que passou a possibilitar que a indústria apure créditos quando da aquisição de materiais oriundos da reciclagem, declarando inconstitucional o artigo 47. Ou seja, com a decisão, as empresas sujeitas ao regime de não-cumulatividade poderão aproveitar o crédito sobre os insumos recicláveis adquiridos pela alíquota de 9,25%. Assim, já há redução tributária da cadeia de produção que usa matéria reciclável como insumo e é possível se esperar que haja um aumento da demanda por este tipo de material.
O STF, porém, por meio do instituto da declaração de inconstitucionalidade por arrastamento – ou seja, quando a declaração não decorre do pedido da parte, mas por implicação lógica – decidiu também pela inconstitucionalidade do art. 48. Com isso, o Supremo acabou com a suspensão da incidência de PIS e Cofins para as vendas de materiais recicláveis para empresas que apuram imposto de renda com base no lucro real, caso os vendedores não sejam optantes do Simples Nacional. Aqui reside o desafio de encontrarmos uma forma de privilegiar o setor da reciclagem.
Como bem argumentou o ministro Dias Toffoli em seu voto, para realmente promover um sistema tributário que colabore para um meio ambiente saudável e equilibrado, basta manter o artigo 48 no ordenamento jurídico, lendo-o como uma real isenção da incidência de PIS e Cofins para quem vende produtos oriundos da reciclagem para pessoas jurídicas que estão no regime da não cumulatividade. Nessa hipótese, seria mantida a possibilidade de utilização de créditos de PIS e Cofins pelas pessoas jurídicas do regime de não cumulatividade e estariam isentas de pagamento do tributo as empresas que vendessem produtos oriundos de reciclagem para elas.[1] Promover um meio ambiente equilibrado foi o verdadeiro objetivo do legislador ao criar os artigos 47 e 48 considerados inconstitucionais pelo STF. Declarar a inconstitucionalidade do artigo 47, que impede a utilização de créditos tributários, e a constitucionalidade conforme à Constituição do artigo 48, entendendo a disposição da lei como verdadeira isenção e não suspensão de incidência, é a maneira mais correta de respeitar a Constituição e o que queria o legislador.
Para o meio ambiente, mais do que identificar distorções pontuais, é preciso reconhecer que o regime tributário brasileiro vigente está do avesso: o Brasil precisa avançar na implementação da Política Nacional de Resíduos Sólidos e outros dispositivos de proteção ao meio ambiente. Cooperativas e catadores carecem de incentivos fiscais e regulatórios para estimular a recuperação de materiais recicláveis. Em muitos casos, a carga tributária incidente torna a recuperação de resíduos mais custosa do que a utilização de matérias-primas virgens como insumo da produção.
A manutenção da constitucionalidade do art. 48 pode potencializar o estímulo à cadeia da reciclagem e o Supremo pode agora dar um passo mais largo em busca de uma economia mais verde e equilibrada, o que beneficiará diretamente as gerações presentes e futuras.
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O Recurso Extraordinário nº 607.109 contou com atuação do estimado Diogo de Sant’Ana, advogado da Associação Nacional de Catadores e Catadoras de Materiais Recicláveis (ANCAT). A entidade, que foi habilitada como amicus curiae, defendeu a inconstitucionalidade do art. 47 na brilhante sustentação oral feita por Diogo. Homenageado pelo ministro Gilmar Mendes em seu voto, Diogo dedicou-se com afinco à defesa de condições dignas aos catadores, bem como trabalhou incessantemente na promoção de políticas públicas de inclusão e fomento à categoria. A trajetória do Diogo é exemplo de que é possível transformar a realidade, com diálogo e empatia, e segue sendo inspiração!
[1] De acordo com o ministro Dias Toffoli, há entendimento da Coordenação Geral de Tributação da Receita Federal nesse sentido, nas Soluções de Divergência nº 9 e 10 de 14 de dezembro de 2010, que preveem: “não mais se poderá descontar créditos relativos à PIS e Cofins, decorrentes de aquisições de insumos sem o pagamento da citada contribuição, utilizados na produção ou fabricação de produtos destinados à venda, à exceção dos isentos quando a saída é tributada”.
