Fronteiras de Concorrência e Regulação

concorrência

Quantificação dos danos decorrentes do cartel

Desafios e metodologias para efetividade das indenizações

Jota Imagens Cade

A reparação dos danos no direito brasileiro está pautada pelo princípio da reparação integral, que preconiza que aqueles que forem vítimas de uma lesão, seja ela material ou moral, devem ser restituídos à situação anterior ao dano, na máxima medida possível. Em termos práticos, este princípio, que rege o nosso sistema de responsabilidade civil, afirma que os lesados serão indenizados na extensão total dos danos que suportarem.

A prática de cartel é, então, apta a gerar prejuízos aos concorrentes e aos adquirentes do bem ou serviço cartelizado. Esta conduta ocasiona uma perda de utilidade de dois tipos: a primeira delas impacta negativamente a sociedade como um todo, reduzindo o bem-estar coletivo, enquanto a segunda está relacionada à utilidade transferida dos consumidores (diretos e indiretos), e dos agentes econômicos que não se engajaram na conduta, aos cartelistas.

Há, nesta hipótese, um efeito redistributivo que acarreta uma redução da equidade e da justiça social, pela cobrança de um sobrepreço indevido e pela redução da satisfação obtida com o consumo de um produto ou de um serviço. As indenizações devem, então, refletir a duração e abrangência do acordo, bem como seu impacto sobre preço e quantidade do produto ou serviço cartelizado1.

Este tipo de conduta sujeita-se ao chamado regime da responsabilidade civil objetiva, que prescinde da demonstração da culpa, bastando a adequada caracterização de três elementos essenciais: a conduta lesiva, o nexo causal e o dano. A celebração do acordo para fixação de preços ou divisão de mercado – o cartel – será, dentre estes requisitos, claramente a conduta lesiva. O nexo causal, por sua vez, corresponderá ao vínculo entre o prejuízo suportado pela parte lesada e a conduta prejudicial. Por fim, os danos, na presente análise os materiais, serão aqueles que atingem e diminuem o patrimônio da vítima, representados por bens corpóreos (p.ex. carros, máquinas, imóveis etc.) e por bens imateriais (p. ex. direitos creditórios, oportunidades etc.)2.

A mensuração dos danos se torna, então, um elemento indispensável para viabilidade da indenização.

É necessário apurar e traduzir em valores a extensão destes danos, especialmente na perspectiva das ações de reparação de danos em carteis (ARDC) individuais, ou seja, aquelas ajuizadas pelos consumidores diretos ou indiretos. Além das dificuldades inerentes à natureza secreta do acordo, que dificultam a obtenção de provas e de detalhes sobre a conduta, é necessária uma análise contrafactual do mercado, correspondente à análise da diferença entre o preço praticado no mercado factual, ou seja, o preço realmente cobrado, e o preço no mercado contrafactual, aquele que deveria ter sido praticado, caso houvesse um regime de competitividade3.

Para construir essa análise, preferencialmente realizada por economistas, há diversas metodologias aplicáveis, dentre as quais destacam-se: (i) as bases comparativas; (ii) a análise financeira das firmas; e (iii) a análise hipotética sobre estruturas de mercado4.

As primeiras, análises por bases comparativas, buscam dados cuja origem não foi atingida pela conduta anticompetitiva, para compará-los com os dados do mercado em que houve cartel. As comparações poderão ser, então, entre os preços praticados antes e depois do cartel (before and after method), ou aqueles antes da conduta e depois dela (before and after) ou, finalmente, uma comparação entre os três preços, antes, durante e depois da prática anticompetitiva (before, during and after). Há a possibilidade, ainda, de comparar preços no mercado cartelizado e outros mercados, firmas ou países em que a conduta anticompetitiva não existiu (cross-section method ou yardstick method ou, ainda, benchmark method). Por fim, o último método comparativo seria aquele que combina os dois anteriores, de forma a examinar a evolução dos preços em mercados afetados e não afetados pelo cartel, antes, durante e depois da conduta (diference-in-diferences method ou dif-in-diff).

A análise financeira das firmas, por sua vez, utiliza informações financeiras das empresas com o objetivo de estimar o sobrepreço. Uma das formas de aplicação deste método é justamente comparar a margem de lucro de um participante do cartel com a margem de uma empresa que não praticou a conduta.

A última metodologia, que analisa hipóteses sobre estruturas de mercado, estima o sobrepreço a partir de modelos econômicos teóricos das diferentes estruturas do mercado – concorrência perfeita, monopólio, oligopólio etc – e, então, escolhe um deles como cenário contrafactual para estimar os efeitos do cartel sobre os preços naquele mercado.

Os métodos analisados acima estão mais consolidados em jurisdições estrangeiras, como é o caso dos Estados Unidos da América (EUA) e da União Europeia.

Nos EUA, cerca de 90% dos casos judiciais envolvendo questões antitruste são resultado de ações privadas, que incluirão em sua maioria um pedido indenizatório. Neste país, os métodos para análise do sobrepreço também buscam comparar o mercado em que o cartel ocorreu e um outro, em que não houve a prática; no entanto, a rigidez e precisão de valores é relativizada, como demonstra precedente da Suprema Corte americana que admite a indicação de valor baseada em uma estimativa justa e razoável apresentada pelo lesado5. A União Europeia, por sua vez, estatui que caberá a cada Estado-membro definir as regras aplicáveis à quantificação. Emitiu, no entanto, um Guia Prático para o cálculo das indenizações em que as metodologias acima descritas estão previstas e servirão para orientar as partes e os juízes sobre os parâmetros para cálculo das indenizações.

Uma sucinta análise dos métodos para apuração das indenizações deixa claro alguns desafios a serem enfrentados por todos aqueles envolvidos nas ações de reparação de danos de cartel, sejam as partes, sejam os juízes.

É evidente que a análise econométrica dos danos, que resultará em um valor preciso para a indenização, é preferivelmente realizada por economista com experiência neste tipo de análise contrafactual do mercado, destinada a apurar danos causados pela prática de cartel.

Previamente à fase em que se nomeia um economista para a perícia, será necessário, porém, superar outro entrave: a falta de familiaridade do Judiciário com o tema. Como o antitruste não é matéria recorrente, até então, no cotidiano dos julgadores, há o risco de que ações indenizatórias sejam, por exemplo, julgadas antecipadamente, porque houve a presunção de que a empresa que adquiriu o bem ou contratou o serviço objeto do cartel apenas repassou o custo do sobrepreço ao seu respectivo consumidor. Ainda, a definição de qual das metodologias será utilizada na análise econômica realizada em uma perícia pode não ser uma preocupação do juízo ou não será debatida entre as partes em litígio, fatores que podem, ao final, justificar um questionamento sobre a precisão do laudo ou, pior, levar à desconsideração da análise econômica.

Além dos desafios enfrentados no Judiciário, há o sempre relevante debate sobre a dificuldade em obter informações, seja sobre os mercados que serão analisados, seja sobre as empresas que participaram do cartel, especialmente aquela contra quem se pretende a indenização. Mesmo que haja disponibilização de dados pela Autoridade Antitruste ou pela própria participante do acordo, estes podem não ser suficientes e a análise econômica contrafactual exigir informações que não são facilmente obtidas ou que podem estar sujeitas a fenômenos externos que lhe gerem imprecisões, como, por exemplo, aumento do custo de um insumo ou mudanças na tributação de um produto ou serviço.

Considerando a relevância das ARDCs na dissuasão da prática de cartel, aliada à repressão promovida pela autoridade antitruste, verifica-se que é importante não apenas divulgar a viabilidade dessas ações reparatórias, mas também cuidar para que haja instrumentos necessários à concretização desta reparação.

A difusão destas metodologias de quantificação de danos decorrentes do cartel na prática contenciosa, a familiarização de magistrados com a matéria concorrencial e com os métodos de apuração do sobrepreço, bem como a possibilidade de indicar economistas com experiência nestas análises são imprescindíveis para que as ações indenizatórias integrem de forma satisfatória a política de defesa da concorrência nacional.

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1 Secretaria de Promoção da Produtividade e Advocacia da Concorrência, Cálculo de danos em carteis – Guia prático para o cálculo do sobrepreço em ações de reparação de danos, 2018.

2 Cavalieri Filho, Sérgio, Programa de Responsabilidade Civil, SP: Atlas, 2014, p. 93-94.

3 Carvalho, Henrique Araújo, Quantificação Do Dano Em Ações Reparatórias Individuais Por Danos Decorrentes Da Prática De Cartel No Brasil: Indo Além Do An Debeatur, 2019, Revista de Defesa da Concorrência.

5 Hovenkamp, Herbert, Quantification of Harm in Private Antitrust Actions in the United States, 2011. Sobre os precedentes da Suprema Corte norte-americana, ver: Eastman Co. v. Southern Photo Co., 273 U. S. 359, 379, 47 S. Ct. 400, 71 L. Ed. 684.


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