Fronteiras de Concorrência e Regulação

Antitruste

Próximos passos no debate de concorrência e mercados digitais

O antitruste está preparado para analisar atos de concentração e condutas anticompetitivas no campo da economia digital?

mercados digitais, competição
Crédito: Pixabay

No dia 2 de agosto, houve debate na Faculdade de Direito da USP sobre “Concorrência em Mercados Digitais”. Na oportunidade, Philip Marsden e Gene Kimmelman apresentaram, respectivamente, os relatórios “Unlocking digital competition: Report from the Digital Competition Expert Panel” (Reino Unido) e “Report: Committee for the Study of Digital Platforms: Market Structure and Antitrust Subcommittee”. Além disso, na mesma semana, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) organizou a conferência “Designing Antitrust for the Digital Era”, que se propunha a analisar as medidas de adaptação da política de defesa da concorrência do Brasil e dos demais países dos BRICS a mercados digitais, contando com a presença de diversos acadêmicos e autoridades do mundo todo.

Os eventos e, principalmente, os relatórios apresentados, marcam um ponto de inflexão do debate sobre antitruste e mercados digitais. Neste artigo, buscamos, brevemente: (i) apresentar como chegamos até aqui, isto é, o surgimento e fortalecimento desse debate; (ii) trazer as principais conclusões dos respectivos relatórios; e (iii) pensar em agendas de pesquisa e próximos passos.

Com o desenvolvimento tecnológico e o movimento de digitalização da economia, observamos alguns teóricos e reguladores levantarem questões sobre a relação entre antitruste e a chamada “economia digital”. A partir de 2015, esse debate ganhou tração, embora análises sobre mercados digitais remontem a bem antes1. Nesse sentido, alguns textos merecem destaque pela tentativa de sistematização e apresentação de argumentos, apesar da enormidade de exemplos que poderiam ser citados: “Big Data and Competition Policy”, de Maurice E Stucke e Allen P. Grunes, é dedicado às imbricações entre a defesa da concorrência e a proteção de dados – buscando, em geral, apontar que a detenção de dados pode sim ser um relevante elemento para a análise concorrencial; “Virtual Competition”, de Ariel Ezrachi e Maurice E. Stucke, por sua vez, busca lançar luz sob os potenciais desvios anticompetitivos decorrentes do desenvolvimento de algoritmos – principalmente a partir de hipóteses de discriminação e colusão.

De fora da academia, organizações internacionais e autoridades de defesa da concorrência têm empregado esforços para organizar a discussão, tendo instituído grupos de trabalho com a missão de avaliar o alcance do direito antitruste no enfrentamento de questões voltadas à economia digital. Como resultado desse trabalho, foram publicados diversos relatórios, dentre os quais incluem-se, em um primeiro momento, os documentos Big data: Bringing competition policy to the digital era, produzido em 2016 pela OCDE, e Competition Law and Data, do mesmo ano, publicado conjuntamente pelas autoridades de defesa da concorrência da França e da Alemanha.

De modo geral, pode-se identificar um interesse crescente pelo tema, conforme ilustrado pelo gráfico abaixo, elaborado com dados a partir de 2014, por meio de ferramenta do Google:

Em geral, a questão central que se coloca a partir desses trabalhos é: o antitruste está preparado para analisar atos de concentração e condutas anticompetitivas no cenário da economia digital? A resposta não é simples. A primeira e principal dificuldade para reguladores, academia e terceiro setor é a sua visão turva sobre o tema. Não havia clareza ou consenso sobre se, e como, os mercados digitais seriam diferentes de mercados tradicionais, ou mesmo sobre como os modelos de negócio, inovação, dinâmica competitiva, estratégia de financiamento e precificação se dariam e organizariam nesses cenários.

Se era necessário mapear e compreender esses mercados e as suas especificidades, inclusive no que diz respeito à sua dinâmica competitiva, agora estamos de maneira geral munidos de amplo substrato e rico material de análise. Além dos relatórios citados, as autoridades do Japão, de Israel, da Austrália, da Europa, além do Reino Unido, também disponibilizaram suas avaliações sobre a temática, apresentando conclusões sobre as peculiaridades da economia digital e da sua dinâmica competitiva. Algumas delas – e esse foi o caso do relatório elaborado no Reino Unido – foram além, e propuseram sugestões relacionadas aos desdobramentos institucionais para a atuação das agências, inclusive no que diz respeito à criação de unidade especializada, capacitação de seus funcionários e produção de guidelines específicos com melhores práticas concorrenciais em mercados digitais. No Cade, também podemos destacar movimentos nesse sentido. Em agosto de 2018, a autoridade contratou consultora externa para realização de estudo de sistematização das ferramentas de análise antitruste aplicáveis a casos envolvendo a economia digital. A consultora inclusive atuou na capacitação de servidores sobre o tema. Em janeiro de 2019, o Cade contratou novos consultores externos para, dessa vez, desenvolver um estudo sobre concorrência e economia digital nos países dos BRICS. Foi esse, inclusive, um dos principais temas tratados na referida conferência “Designing Antitrust for the Digital Era”.

Como antes era nebulosa a dimensão e mesmo a existência de um problema, a preocupação primordial era o desenvolvimento de lentes que pudessem tornar os contornos do debate um pouco mais nítidos. Esse primeiro passo foi dado com sucesso: há clareza e certo consenso a respeito do peculiar funcionamento dos mercados digitais e da sua tradução para o vocabulário antitruste – sabe-se, por exemplo, que suas sensibilidades se congregam em categorias como as de mercados de dois lados e plataformas, efeitos de rede, criação de economias de escala e escopo, custos de distribuição, entre outros. Sabe-se ainda, que estas sensibilidades, conhecidas do direito antitruste, são intensificadas por atividades que comuns em tais mercados como as que envolvem coleta e processamento de grandes volumes de informações e dados pessoais. Temos, portanto, uma lente que nos permite encarar e identificar pontos de inflexão e desvios em relação à legislação e prática antitruste tradicionais. A questão agora é de ajuste de grau.

Colocado esse cenário, é possível aventar abordagens mais amplas ou mais pontuais para os mercados digitais. Abordagens mais amplas, concretizadas por meio de reformas legislativas ou outras soluções regulatórias mais abrangentes, poderiam demandar a alteração de modelos de negócio e implicariam em modificações estruturais no setor, como é o caso de uma faceta do debate público que tem sido travado nos Estados Unidos.2 Uma abordagem mais pontual, de outro lado, pode ser exemplificada por decisões tomadas em casos antitruste concretos.

No Brasil, a julgar pelo desenvolvimento da jurisprudência do Cade e pela forma como a autoridade tem lidado com zonas de interação com outras disciplinas e marcos regulatórios (adotando, em geral, uma postura de complementaridade com outros campos – em detrimento de uma de predomínio), a abordagem pontual parece a mais provável, o que não desconsidera o valor de potenciais iniciativas mais globais de análise de concentração das telecomunicações, plataformas de internet e outros setores relacionados a economia digital sob uma perspectiva da democracia, por exemplo. Portanto, abre-se uma agenda de pesquisa que seja capaz de dotar e aprimorar essa lupa. Munir a autoridade de ferramental que a permita, em casos concretos, oferecer reações ou intervenções satisfatórias e coerentes, de um lado, com os estudos apresentados e, de outro, com a legislação antitruste brasileira.

A elaboração, revisão ou reformulação de ferramentais (teorias de dano, parâmetros de legalidade de condutas e safe harbors, entre outros) certamente não se desenvolverá e muito menos se consolidará sem percalços ou controvérsias. Exemplo disso é o caso da condenação do Facebook pela autoridade antitruste da Alemanha (Bundeskartellamt). Nessa oportunidade, a autoridade concluiu as políticas de coletas de dados da plataforma seriam abusivas e, portanto, configurariam conduta anticompetitiva (trata-se de interpretação realizada a partir de jurisprudência alemã que determina que termos de negócio abusivos podem representar ilícitos antitruste, quando identificados relevante poder de mercado e violação a direitos constitucionais). A condenação jogou luz sob uma possível chave de aproximação – em casos concretos – entre os campos da concorrência e economia digital, mais especificamente sobre proteção de dados pessoais, mas não o fez sem receber críticas e ter sua fundamentação contestada. Ainda nessa semana, a citada decisão teve seus efeitos suspensos, por meio de liminar do Tribunal Regional de Duesseldorf. O caso agora ainda deve ser analisado em cortes superiores da União Europeia.

A existência de um longo caminho à frente não tem gerado (e não pode gerar) paralisia de autoridades ou acadêmicos. Se, de um lado, as autoridades têm desafiado as fronteiras da análise antitruste tradicional, propondo novas estratégias para avaliar os potenciais efeitos para a concorrência de operações ou condutas em mercados digitais, de outro, essa tarefa certamente não tem cabido só a elas. Nesse sentido, aos pesquisadores e pesquisadoras do tema caberá não só a tarefa de dialogar com eventuais posicionamentos ou decisões exarados (inclusive para criticá-los e tencioná-los), como também propor, de forma independente, novas abordagens.

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Para trabalhos mais antigos sobre o tema, ver: EVANS, David S. The antitrust economics of multi-sided platform markets. Yale J. on Reg., v. 20, p. 325, 2003; KATZ, Michael L.; SHELANSKI, Howard A. ‘Schumpeterian’ Competition and Antitrust Policy in High-Tech Markets. 2005.

Ver, por exemplo: Elizabeth Warren on Breaking Up Big Tech (New York Times). Esse debate e seus potenciais desdobramentos para o contexto brasileiro foram abordados por Priscila Brólio Gonçalves e Diogo Coutinho, em artigo publicado no Jota.


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