Opinião e Análise

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Ticiana Lima

<p align="justify">As discussões sobre padrão de prova em casos de investigações sobre a prática de cartel têm entrado com alguma frequência na pauta das decisões do Tribunal do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/cade">Cade</a>). O tema é muito relevante porque está no cerne da efetividade da política pública de defesa da concorrência: uma autoridade de defesa da concorrência que deixa de condenar práticas anticompetitivas que de fato aconteceram ou que condena indevidamente não cumpre bem seu papel.</p>
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<p align="justify">Prova é todo elemento pelo qual se procura mostrar a veracidade de um fato. Falar de padrão de prova significa, portanto, falar dos elementos que podem ser aceitos como suficientes para a formação do convencimento do Cade sobre a existência de uma infração à concorrência. Em um sistema de livre valoração das provas como o brasileiro, esse padrão não pode ser estabelecido <i>a priori e </i>em abstrato. Assim, o debate sobre padrão de prova é cheio de nuances e necessariamente amadurece conforme o desenvolvimento da própria jurisprudência do Cade na análise de casos concretos.</p>
<p align="justify">Nos casos de cartel, considerado um ilícito pelo objeto, o debate sobre a suficiência do conjunto probatório na demonstração da existência de um acordo para burlar a concorrência é central uma vez que os efeitos econômicos negativos do acordo são presumidos uma vez comprovada a existência do cartel. Ocorre que, na ausência de uma prova direta do acordo, a prova da existência do cartel não é simples.</p>
<p align="justify">O Cade tem aceitado diversos tipos de prova para atestar a prática de cartel. Para citar apenas alguns exemplos bem frequentes na jurisprudência: (i) atas de reunião; (ii) anotações em agenda; (iii) planilhas e documentos internos; (iv) trocas de e-mails entre concorrentes e e-mails internos relatando contatos; (v) registro de ligações telefônicas; (vi) gravações; (vii) testemunhos; (viii) compromissos na agenda (outlook) etc.</p>
<p align="justify">Como fruto da jurisprudência que analisa esses diversos tipos de prova, também é possível identificar alguns entendimentos consolidados do Cade, como por exemplo: (i) possibilidade de condenação baseada apenas em provas indiretas do acordo; (ii) insuficiência de algumas provas quando consideradas isoladamente, como o mero registro de ligações telefônicas ou reuniões e menções a pessoa física ou jurídica em comunicações de terceiros; e (iii) insuficiência de relato unilateral, especialmente se de colaboradores<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc"><sup>1</sup></a>.</p>
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<p align="justify">O Cade tem aprofundado também a discussão no sentido de dar orientações mais gerais sobre critérios usados para valorar o conjunto probatório. Nessa linha, há várias decisões apontando, por exemplo, para o fato de que quanto mais coerente e diverso (nas suas fontes) for o conjunto probatório maiores as chances de condenação. Tratando especificamente da questão de como valorar o conjunto probatório fruto de acordos de colaboração, recentemente o Conselheiro Victor Fernandes também apresentou critérios relevantes a partir do princípio da corroboração do direito penal: (i) conformidade da prova com o relato do colaborador; (ii) independência dos meios de prova; e (iii) auxílio na demonstração de um ponto controvertido<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote2sym" name="sdfootnote2anc"><sup>2</sup></a>.</p>
<p align="justify">O entendimento fundamental, também já expresso pelo Cade em diversas ocasiões, é o de que se houver dúvida razoável sobre a existência do cartel ou participação no ilícito a decisão pelo arquivamento do processo se impõe. Isso vale mesmo na presença de relatos de colaboradores. Ou seja, a jurisprudência tem confirmado que a prova de cartel deve obedecer a standards rigorosos.</p>
<p align="justify">Nesse cenário, os rápidos avanços tecnológicos vivenciados sobretudo em função do desenvolvimento de ferramentas de inteligência artificial prometem adicionar ainda mais complexidade à construção da política de defesa da concorrência em torno desse tema. As inovações que se anunciam devem trazer novos desafios e novas oportunidades para a política de defesa da concorrência como um todo, e a questão da prova da conduta de cartel não escapa dessa tendência.</p>
<p align="justify">Em primeiro lugar, parecem ser bastante promissoras as possibilidades de uso de ferramentas de IA por autoridades de defesa da concorrência para a detecção e obtenção de evidências desse tipo de conduta. No caso do Cade, novas ferramentas de IA podem, por exemplo, otimizar exercícios de market screening e mineração de dados para a detecção de casos de cartel em licitações que já são conduzidos pelo Cade no âmbito do projeto Cérebro<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote3sym" name="sdfootnote3anc"><sup>3</sup></a> e fornecer evidências estatísticas robustas da existência de um conluio. Isso deve abrir novas e interessantes discussões sobre como valorar esse tipo de evidência nos casos concretos.</p>
<p align="justify">De outro lado, as novas tecnologias apresentam também um desafio importante para a discussão sobre a prova que diz respeito à própria dificuldade que surge em se distinguir entre o real e o fabricado. Como se estabelecer a verdade com os avanços de tecnologias de IA capazes de produzir informações/fatos/imagens/vídeos cada vez mais realistas? Essa dúvida deve surgir de forma cada vez mais frequente, sobretudo em processos envolvendo provas apresentadas por colaboradores, ou mesmo representações e denúncias feitas por terceiros.</p>
<p align="justify">As medidas para coibir enganosidade nas informações prestadas ao Cade (que podem render multas de até R$ 5 milhões de reais) são importantes, mas não esgotam a questão. O Cade vai precisar adquirir maior expertise na matéria e não é improvável que seja preciso elevar ainda mais o padrão em se tratando da análise de evidências. Em sentido complementar, a discussão de efeitos, facilitada pelas novas tecnologias, pode ganhar mais peso mesmo em casos de cartel como forma de verificar a plausibilidade de evidências trazidas espontaneamente aos autos por terceiros.</p>
<p align="justify">O debate sobre essa nova fronteira que se abre em matéria de prova ainda é incipiente, mas já se faz urgente tanto para que, de um lado, oportunidades criadas com as novas tecnologias não sejam perdidas, como para que, de outro lado, armadilhas e dilemas sejam devidamente mapeados e possam ser bem equacionados.</p>
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<div id="sdfootnote1">
<p class="sdfootnote"><a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a> Recomendações probatórias para propostas de acordo de leniência com o Cade, 2021.</p>
</div>
<div id="sdfootnote2">
<p class="sdfootnote"><a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote2anc" name="sdfootnote2sym">2</a> Processo Administrativo nº 08700.009165/2015-56, decidido pelo Tribunal no dia 07 de fevereiro de 2024.<b> </b></p>
</div>
<div id="sdfootnote3">
<p class="sdfootnote"><a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote3anc" name="sdfootnote3sym">3</a> Trata-se de um sistema de detecção de carteis implantado pelo Cade ainda em 2013 a partir de bases de dados de licitações públicas que usa mineração de dados, testes estatísticos e algoritmos para identificar suspeitas de cartel.</p>
</div>


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Prova de cartel: oportunidades e desafios com o avanço tecnológico

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