Fronteiras de Concorrência e Regulação

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Precária autorização: operações urgentes no Cade

Parecer da SG pode ser alternativa em operações que dependam de autorização urgente do Cade por risco de prejuízos

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Divulgação, Cade

Em 2012, por força de uma alteração legislativa de 2011 (Lei nº 12.529/2011, a “lei de defesa da concorrência”), o Brasil passou a adotar o controle prévio de atos de concentração econômica. Dessa forma, determinadas operações passaram a depender do crivo do Cade para que pudessem ser consumadas.

De forma a criar uma válvula de escape em situações emergenciais de “iminente ocorrência de prejuízos financeiros substanciais e irreversíveis para a empresa adquirida” a este controle prévio de estrutura, a lei de defesa da concorrência trouxe de maneira conjunta um instituto até hoje pouco utilizado, a chamada “autorização precária”.

Em seu artigo 59, § 1º a lei trouxe a possibilidade de uma autorização liminar do Cade em condições específicas do caso concreto para a realização do ato de concentração econômica, desde que sejam impostas, ao mesmo tempo, condições que visem à preservação da reversibilidade da operação.

A redação genérica do artigo 59, § 1º foi detalhada no Regimento Interno do Cade (“RICade”), que especificou os requisitos para a autorização e, além disso, o procedimento a ser seguido. Embora tenha finalidade de interesse relevante para as empresas, há historicamente poucos pedidos de autorização precária. A previsão do art. 114 do RICade consiste na autorização da consumação “precária e liminarmente” de um ato de concentração previamente à análise do mérito definitiva desse mesmo ato. Uma vez concedida a autorização precária, os requerentes podem levar a cabo o ato de concentração desejado, que terá sua análise definitiva posteriormente realizada pelo Cade. A finalidade desse instituto parece ser de evitar que a demora no processo de aprovação do ato de concentração onere indevidamente os requerentes ou torne o ato de concentração até mesmo economicamente inviável. Devido a esse caráter incomum – a análise definitiva do ato de concentração se dá após sua consumação, como ocorria na antiga Lei nº 8.884/94 – a autorização precária só é permitida em situações excepcionais, quando forem cumpridos os requisitos previstos no art. 114 do RICade.

Os requisitos estabelecidos pelo RICade consistem em: (i) ausência de perigo de dano irreparável para as condições de concorrência no mercado; (ii) as medidas cuja autorização for requerida forem integralmente reversíveis; e (iii) o requerente demonstrar a iminente ocorrência de prejuízos financeiros substanciais e irreversíveis para a empresa adquirida, caso a autorização precária para realização do ato de concentração não seja concedida. São critérios, por si só, exigentes.

Mais do que isso, porém, a despeito do objetivo de criar um procedimento que permita a consumação do ato de concentração de forma acelerada, a autorização precária possui limitação exatamente nesse propósito. Segundo o mesmo art. 114 do RICade, a autorização precária deve ser apreciada tanto pela Superintendência-Geral do Cade (“SG”) quanto pelo Tribunal do Cade para ser aprovada, cada qual com o prazo de 30 dias para analisar o pedido. O prazo total de 60 dias para a aprovação do pedido de autorização precária é assim superior ao prazo máximo de 30 dias que a SG tem para analisar atos de concentração analisados sob procedimento sumário, ainda que somados aos 15 dias para que eventual recurso ou avocação do Tribunal do Cade.

Há que se considerar ainda que a média de tempo de análise da SG em atos de concentração é de 15 dias em casos sumários e 30 dias em todos os casos (considerando conjuntamente “ordinários” e sumários), segundo a peer review realizada pela OCDE em 2019.1 Ou seja, em regra, o prazo regimental para decisão do Cade sobre um pedido de autorização precária é significativamente maior que o tempo médio que a autarquia leva para concluir a análise da maior parte das operações notificadas.

Além disso, a autorização precária é uma decisão meramente liminar, diferentemente de um caso aprovado de maneira definitiva no mérito. Dessa forma, na vigência da atual Lei nº 12.529/2011, foram identificados apenas 6 pedidos de autorização precária, sendo que em 2 casos os solicitantes desistiram do pedido antes da análise de mérito. Evidência emblemática dessa incongruência entre a finalidade da autorização precária e o procedimento estabelecido é o caso envolvendo OpenGate Capital Group e grupo Zodiac.

Segundo a apresentação realizada pelo então Procurador-Chefe do Cade no Seminário Internacional de Defesa da Concorrência em novembro de 2012, tratava-se de um procedimento sumário, que foi analisado em um prazo de 17 dias, sendo que o pedido de autorização precária realizado poderia demorar 60 dias para ser aprovado. As partes desta forma retiraram o pedido de autorização precária, permitindo que o ato de concentração fosse aprovado e se consumasse mais rapidamente. A apresentação inclusive destacou que “se não fosse retirado o pedido de autorização precária poderia levar até 60 dias”, “já que é obrigatória a análise pelo Tribunal”.2

Para além destes 2 casos em que as partes retiraram o pedido de autorização precária antes de sua análise pelo Tribunal do Cade, em outros 2 casos o pedido foi indeferido. Até o momento apenas um pedido de autorização precária foi deferido pelo Cade, no ato de concentração, envolvendo a Excelente B.V. e a Odebrecht TransPort Aeroportos S.A. (OTP), analisado em dezembro de 2017. Nesse caso, a Excelente, que já detinha 40% da Rio de Janeiro Aeroportos, adquiriria os restantes 60% pertencentes à OTP, se tornando assim a única acionista da Rio de Janeiro Aeroportos. A Rio de Janeiro Aeroportos, por sua vez, era a acionista em conjunto com a Infraero da empresa concessionária do Aeroporto do Galeão.

Esses 60%, na verdade, seriam inicialmente detidos pela chinesa Hainan HNA Infrastructure Investment Group Co., Ltd. (HNA). A chinesa, que deveria fazer os investimentos, não conseguiu, no entanto, o aval do governo chinês para aprovar a operação de compra das ações. Desta forma, a Excelente se dispôs a assumir a posição da HNA, adquirindo os 60% ainda pertencentes à OTP e realizando os investimentos devidos.

Neste caso, a SG publicou o parecer de aprovação da operação 3 dias após a notificação do ato de concentração e neste mesmo parecer decidiu também pelo deferimento do pedido de autorização precária e remeteu o ato de concentração ao Tribunal do Cade para a análise desse pedido. Após dois dias, em sessão de julgamento, o Cade deferiu o pedido de autorização precária.

O Cade concluiu que o ato de concentração não ensejava preocupações concorrenciais (primeiro requisito), que os atos da operação poderiam ser integralmente desfeitos (segundo requisito) e, finalmente, que a não aprovação do pedido de autorização precária geraria prejuízos financeiros substanciais (terceiro requisito), em razão da necessidade emergente de vultuosos investimentos na empresa adquirida para que ela pudesse continuar a atuar em normalidade.

Desta forma, dentre os 6 pedidos de autorização precária identificados, 2 foram retirados pelos requerentes, 2 foram negados e 1 foi aceito pelo Cade. O mais recente pedido de autorização precária3 envolveu a operação de aquisição da Sociedade Educacional Braz Cubas Ltda. pela ACEF S.A., analisada pela SG em 22 de novembro de 2019.

A SG entendeu que havia sobreposição horizontal nos segmentos de cursos à distância, e o mercado relevante afetado pela operação consistiria em mercados de Graduação EAD, Pós-Graduação EAD e Curso Técnico Médio EAD, tanto em âmbito municipal quanto nacional. Em diversos desses mercados a concentração seria superior a 20%, e em alguns casos chegaria até mesmo a 100% de participação de mercado no mercado relevante municipal. O caso foi notificado sob o rito “ordinário” (ou não-sumário), ao qual se aplica prazo superior ao do rito sumário, e as partes solicitaram autorização precária para a realização do ato de concentração, argumentando que estariam cumpridos os 3 requisitos previstos no art. 114 do RICade, sobretudo considerando problemas financeiros da empresa adquirida.

Ainda que não tenha havido um pedido formal de retirada do pedido de autorização precária, o pedido de autorização não chegou a ter seu mérito analisado pela SG. A SG expressou em seu parecer que não seria necessária a avaliação do pedido de autorização precária, por ter aprovado o ato de concentração no mérito antes de 30 dias. A análise do pedido de autorização precária, nesta situação, poderia ser até mesmo prejudicial aos requerentes, já que exigiria remessa do processo ao Tribunal do Cade.

Neste caso, foi possível que o pedido de autorização precária não implicasse no ônus do caso ser enviado ao Tribunal do Cade, mas parece ter servido como forma de se destacar a urgência de aprovação do ato de concentração. Ainda que o regimento interno mencione que “O Tribunal apreciará o pedido de autorização precária e liminar” em seu artigo 115, § 3º, este caso abre a possibilidade de que ainda que o pedido de autorização precária seja submetido, ele deixe de ser analisado, a depender da duração da análise da SG e eventuais outros critérios. Os argumentos desenvolvidos pela requerentes para sustentar esse pedido podem ter chamado a atenção da SG para a necessidade de uma análise célere, mas que mesmo assim permitiram a opção de não analisar o pedido de autorização precária e, dessa forma, liberar as requerentes de ter o ônus em termos de prazo de ter o pedido analisado pelo Tribunal do Cade.

Por um lado, os encaminhamentos dados pela SG podem representar precedentes importantes para uma possível utilização desse instituto até hoje pouco utilizado no Brasil e relevante em situações emergenciais de risco de prejuízos financeiros substanciais e irreversíveis. Há, de fato, nos precedentes, uma preocupação do Cade com a urgência de aprovação determinadas operações.

Essa prática, todavia, revela uma oportunidade de aperfeiçoamento da regulamentação da autorização precária. Diante de casos mais complexos dos que até hoje analisados e que em situação de exceção permitiriam e justificariam uma consumação antecipada, que garantia há ao administrado de uma tramitação compatível com essa necessidade?

O procedimento vigente tem limitações em relação ao propósito de um pedido de autorização precária, na medida em que não garante um prazo de análise célere e impõe obrigatoriamente a análise do pedido pelo Tribunal do Cade, caso efetivamente analisado pela SG.

De tal forma, parece haver espaço para mais segurança jurídica e menor risco a operações relevantes para a economia nacional. Prazos regimentais mais curtos para casos de autorização precária e um rito de análise mais simples aparentam ser alguns dos possíveis encaminhamentos para aperfeiçoamento desse instituto, sempre alinhados – é claro – com os prazos e trâmites compatíveis com a legítima preocupação de manutenção do nível de qualidade das decisões da autoridade antitruste nacional.

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3 Ato de concentração nº 08700.005225/2019-95, notificado em novembro de 2019.


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