Opinião e Análise

Vinicius Marques de Carvalho

Anna Binotto

O ordenamento jurídico privado brasileiro reconhece a figura do pré-contrato, tendo regulado no Código Civil diversas hipóteses que servem à sua disciplina jurídica, tais como o contrato preliminar (Art. 462, CC), a promessa (Art. 429, CC) e a proposta de contrato (Art. 427, CC), cada qual com disposições próprias.
Dessa forma, é bastante comum que partes contratantes façam uso desses instrumentos para disciplinar a negociação, tratativas, planos e expectativas que precedem a celebração de um contrato ou conjunto de contratos – especialmente quando estes tenham por objeto a estruturação de uma prestação ou de uma atividade econômica complexa. Em operações empresariais são muito comuns, portanto, figuras como Memorandos de Entendimento – os chamados MOUs -, cartas de intenção – as chamadas LOIs, dentre outras figuras.
Dentre as diversas discussões que podem surgir da celebração desses contratos – como sua autoexecutoriedade e seus efeitos vinculantes, a depender da forma adotada – é especialmente interessante uma, particularmente relacionada à  consecução da causa econômica por trás da negociação e, ao final, da celebração dos contratos definitivos. Trata-se da relação entre a celebração de pré-contratos e seus potenciais desdobramentos para a configuração dos mercados sobre os quais têm objeto.
<a href="https://conteudo.jota.info/risco-politico" target="_blank" rel="noopener noreferrer"><img class="aligncenter wp-image-244336 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/04/cta-risco-politico.png" alt="" width="1080" height="1080" /></a>
Vejamos um exemplo: imagine-se duas empresas – a empresa A que é fabricante de resinas, e uma de suas clientes, a empresa B que atua no ramo de transformação do plástico. Imagine-se que A e B celebram um Memorando de Entendimentos, definindo os termos e condições gerais aplicáveis para celebração de um contrato de fornecimento de resina para o próximo ano, contendo uma obrigação de exclusividade nas negociações durante 90 dias, bem como todas disposições essenciais do contrato de fornecimento que viria a ser celebrado no futuro, com informações sobre volume, preço, prazo, qualidade e características técnicas dos produtos a serem fornecidos. Imagine-se, então, que, vencido o prazo do Memorando de Entendimentos, B comunique A que não mais tem interesse na celebração do contrato definitivo de fornecimento e que celebrou uma parceria com um terceiro – C -, concorrente de A, para compra do insumo.
Este é um cenário bastante usual nas negociações entre empresas de qualquer indústria. É fato que há razoável consenso na doutrina e jurisprudência que, salvo previsão explícita, não se pode atribuir caráter vinculante a contratos preliminares. Além disso, o risco de inviabilidade de conclusão do negócio final faz parte do risco e da “álea negocial” do pré-contrato. Haveria, então, algum espaço para alegação da existência de responsabilidade de B decorrente da não celebração do contrato definitivo? A celebração do Memorando de Entendimentos com A e posterior ruptura das negociações poderia ser considerada um comportamento oportunista?
Já diz Paula Forgioni<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a> que, dentre os vetores de funcionamento dos contratos empresariais estão, de um lado, a intenção de vincular o parceiro comercial, ao mesmo tempo em que se permanece livre para abandonar aquela relação comercial diante de uma oportunidade mais vantajosa e, de outro, a busca pela função econômica que as partes esperam que o negócio desempenhe, isto é, o escopo de sua contratação.
Com isso em vista, e tendo a famosa tese de Couto e Silva<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>, segundo a qual o contrato é um processo que se desenvolve de forma dinâmica, com efeitos que antecedem e ultrapassam o período compreendido entre sua execução e de sua extinção, podemos dizer que os vetores a que nos referimos certamente se aplicariam aos pré-contratos.
Transportada para a dinâmica de mercado, e à luz dos vetores de funcionamento dos contratos empresariais, é possível afirmar que a conduta de B teve como resultado a “neutralização” de A, que restou vinculada – mesmo que temporariamente - a um arranjo de mercado, que depois foi depois desfeito em frustração da sua estratégia comercial.
<blockquote class="jota-article__eye">Se, pela ótica estrita da relação privada e extinto o contrato preliminar, a ausência de vinculação entre as partes dificultasse a satisfação de alguma demanda reparatória de A no exemplo, sua análise pela ótica de mercado agrega, ao contexto geral, elementos interessantes para avaliar o comportamento das partes.</blockquote>
Isso, porque, condutas que, como a do exemplo, têm como potencial efeito – independentemente da intenção da parte – o aumento dos custos e imposição de dificuldades à atuação de agentes de mercado, a restrição de acesso a canais de escoamento e clientela, entre outras, podem ser consideradas anticompetitivas. No exemplo, seguindo esse raciocínio, a depender da estrutura do mercado de atuação das partes, e das suas respectivas participações, uma conduta que, sob a ótica do direito dos contratos, poderia ser considerada regular e lícita, pode ganhar contornos anticompetitivos e configurar ato ilícito, implicando, portanto, a configuração de dano e a obrigação de ressarcimento.
Perceba-se que esse cenário se constrói independentemente de qualquer investigação e condenação pelas autoridades de defesa da concorrência. Trata-se, no fim, de um instrumento de interpretação e valoração das condutas de partes contratuais no âmbito de sua disputa privada. Trata-se, portanto, de mais um exemplo da instrumentalidade do direito da concorrência para o direito dos contratos empresariais.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Paula Forgioni, Contratos Empresariais: Teoria Geral e Aplicação. 3a Ed. Revista dos Tribunais, 2018.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Clovis V. do Couto e Silva. A obrigação como processo. FGV, 2006.

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JOTA

Cenário se constrói independentemente de qualquer investigação e condenação pelas autoridades de defesa da concorrência

Pré-contrato: efeitos sobre o mercado e desdobramentos para a relação privada

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