Opinião e Análise

Vinicius Marques de Carvalho

Fernando Antônio de Alencar Alves de Oliveira Júnior

Em 1998, quando o processo de privatização do sistema Telebrás estava sendo implementado, estudantes da faculdade de direito da USP promoveram um debate sobre o tema com o então professor Luciano Coutinho. Contrariando as expectativas de parte dos estudantes ali presentes, o então professor da Unicamp não se manifestou contrariamente à ideia de privatização, mas questionou enfaticamente o modelo proposto. Talvez já antevendo as dificuldades de se assegurar competição sustentável no longo prazo por meio das chamadas empresas-espelho, Coutinho propunha uma alternativa: criar uma empresa privada de abrangência nacional com capital pulverizado, transferindo assim para o mercado de capitais, com seus mecanismos de estímulo a padrões elevados de governança corporativa, a missão de se assegurar uma gestão responsável e eficiente do setor, em conjunto com a atuação efetiva da Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel). Aliava-se, desse modo, ganhos de escala com eficiência que permitiriam a tão sonhada universalização dos serviços.
Tanto nesse desenho como no vitorioso, seja por divergências conceituais, seja por erro de cálculo, duas dimensões foram desprezadas.
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A primeira se refere ao papel que o Estado desempenharia ao longo de todo esse processo. As alianças entre Estado e o setor empresarial não são uma singularidade brasileira. A formação de setores oligopolizados com apoio governamental e substituição dos chamados mecanismos de mercado ou de mecanismos hierarquizados – empresas estatais - por mesas de negociações “bilaterais” também não são jabuticabas. Nesse cenário, o Estado não só regula externamente as empresas, ele ainda participa, ora arbitrando conflitos e escolhendo atores, ora como último – na verdade único – garantidor. No limite, ele simplesmente socorre...
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O que temos visto na novela que começou com a organização dos consórcios nas privatizações da Telebrás, passou pela “fusão” Oi/BRT, e desembocou agora com o pedido de recuperação judicial, é basicamente isso. Podia ter dado certo? Não sabemos. Em outros países arranjos similares foram eficazes na promoção da transformação industrial. Aqui, nesse caso específico, parece que deixou a desejar. Na verdade, deixou mais do que isso: culminou num baita prejuízo que pode ser socializado – leia-se estatizado. Controladores se engalfinhando, arranjos societários exóticos, armadilhas burocráticas, relações políticas incestuosas, tudo junto e misturado.
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Entretanto, é a segunda dimensão que mais nos interessa nesse artigo. Sem dúvida, a concorrência poderia ter assumido um papel mais decisivo no fortalecimento do setor. Trocar monopólio nacional por monopólios regionais não apaga a figura do monopólio. Não fossem as revoluções tecnológicas decorrentes do alastramento da fibra ótica, da convergência digital e da internet, estaríamos literalmente aprisionados. Na verdade, a depender dos próximos passos, ainda corremos esse risco.
Olhando para o futuro próximo, o papel que a defesa da concorrência vai exercer nesse contexto não abarcará apenas dimensão de advocacy citada acima. Sendo bastante diretos, cremos que o assunto que será explorado cinge-se à conturbada aplicação da teoria dafailing firm na análise de concentrações empresariais.
Após o pedido de recuperação judicial, apesar de todas as dificuldades que a situação de crise acarreta, um sopro de esperança se apresenta para a Oi, seus acionistas,  fornecedores, consumidores, trabalhadores, o Estado, enfim, para todos que com ela se relacionam direta ou indiretamente. Entretanto, o sucesso dessa empreitada para reerguimento da empresa dependerá, em grande medida, de como os sistemas falimentar e de defesa da concorrência irão interagir, à luz do tema da failing firm.
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Além de possibilitar um alívio ao devedor de até 180 dias com a suspensão das ações e das execuções (stay period, previsto no art. 6, § 4o, da Lei 11.101/2015), o que ameniza a crise de liquidez sofrida pela companhia, a recuperação judicial coloca à disposição da  Oi, por intermédio do plano de recuperação, um rol ilimitado de soluções para afastar a crise, nos termos do art. 50 da Lei 11.101/2015. Nesse sentido, o atual diploma falimentar, ao privilegiar uma "solução de mercado", construída pelo próprio agente econômico e, portanto, com tendência a ser muito mais efetiva, diverge diametralmente do antigo Decreto-Lei 7.661/1945, o qual contava apenas com o instituto da concordata, preventiva ou suspensiva.
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Várias medidas possíveis de serem adotadas no plano de recuperação implicam, necessariamente, um ato de concentração notificável ao Cade. Por exemplo, a solução pode vir consubstanciada em uma “cisão, incorporação, fusão ou transformação da sociedade” (art. 50, II, da Lei 11.101/2005), em “alteração do controle societário” (art. 50, III, da Lei 11.101/2005) ou, ainda, em “venda parcial de bens” (art. 50, XI, da Lei 11.101/2005). Hoje, à luz da Lei 12.529/2011, todos esses negócios se enquadram no conceito de ato de concentração do art. 90 e, considerado o faturamento da Oi, é certo que os requisitos para a notificação obrigatória do art. 88 da Lei do Cade também restarão preenchidos.
Não será a primeira vez que o Cade analisará um ato de concentração decorrente de uma recuperação judicial. Para citar um exemplo, em 2007 o Cade aprovou sem restrições a aquisição, pela VRG Linhas Aéreas S.A, mediante leilão realizado no bojo de processo de recuperação judicial, de um conjunto de bens e direitos da unidade produtiva da Varig S.A.. Registre-se que, embora não tenha sido utilizada nesse caso referido, o direito da concorrência tem uma ferramenta importante para lidar com análise de atos de concentração que envolvem empresas em crise, que é precisamente a teoria da failing firm.
Quando, em razão dos riscos à concorrência, uma operação não teria sua aprovação recomendada, ou teria alguma restrição aplicada, os agentes econômicos tentam demonstrar que, naquele caso concreto, a situação de grave crise econômico-financeira de alguma das empresas envolvidas impõe a análise do risco de saída dos ativos, bem como a comparação dos cenários futuros com e sem a realização do ato, de maneira que a concentração, por não ser a causa da deterioração da concorrência, possa ser admitida.
Apenas para citar alguns exemplos, as autoridades antitruste dos Estados Unidos, Comissão Europeia, Reino Unido, Alemanha, Japão, Chile e África do Sul estão entre aquelas que aceitam a teoria, baseada nos seguintes requisitos: (i) caracterização de crise empresarial que cause a insolvência em futuro próximo; (ii) a empresa em crise seja incapaz de se reorganizar com sucesso ao abrigo da legislação falimentar vigente; (iii)  demonstração de que realizou esforços para obter solução alternativa menos anticompetitiva sem, contudo, obter êxito, ou, alternativamente, demonstrar que solução menos anticompetitiva seja inviável; (iv) comprovação de que, na ausência da aquisição, os ativos da empresa sairíam do mercado relevante; (v) finalmente, estudos de cenários com e sem a operação (counterfactual analysis) para se inferir as consequências no mercado relevante e compará-las.
No Brasil, embora a legislação não preveja expressamente a utilização da teoria, o Cade inseriu em seu novo guia de concentrações horizontais (cuja versão preliminar foi recentemente divulgada) a possibilidade de sua adoção. Essa decisão decorreu da menção à failing firm em pelo menos uma dezena de casos. Houve até um ato de concentração emblemático, julgado em 2008, no qual o Cade utilizou a doutrina para aprovar a aquisição, pela Votorantim Metais Zinco, dos direitos minerários da massa falida da Mineração Areiense. A Votorantim foi considerada nos autos como um monopolista e iria ampliar seu poder de mercado com a operação. O principal fundamento para a aprovação foi, justamente, a teoria da failing firm.
É fácil notar que, quando um ato de concentração envolve também uma empresa em grave crise apta a ocasionar em um futuro próximo o fim da sua atividade, os valores da preservação da empresa e da livre concorrência, resguardados pela Ordem Econômica constitucional, interagem de maneira potencialmente conflitiva. O caso da Oi, pela magnitude, provavelmente demandará das autoridades brasileiras uma análise mais aprofundada sobre o tema da failing firm, bem como exigirá que se respondam pelo menos às seguintes indagações: (a) a teoria da failing firm terá de fato aplicação no Brasil?; (b) quais os requisitos para a sua adoção à luz do direito brasileiro?; (c) caso haja conflito, na aplicação da teoria, entre os princípios da preservação da empresa e da livre concorrência, há algum deles que deva necessariamente preponderar?; (d) como equacionar no caso concreto a valorização dos ativos colocados à venda, se isso de fato ocorrer, com a solução concorrencialmente mais saudável?
Quaisquer que sejam as respostas, é importante perceber que o desenvolvimento econômico do país depende do estudo comprometido da crise empresarial e de suas soluções. Isso exige, necessariamente, a compreensão dos impactos da preservação da empresa na política de defesa da concorrência praticada no Brasil.
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JOTA

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