Opinião e Análise

Ticiana Lima

Beatriz de Figueiredo Coppola

Gabriela Monteiro Avelino

Na repressão de condutas anticompetitivas, muito se tem falado sobre o chamado enforcement privado como instrumento apto a complementar e fortalecer a política de defesa da concorrência. A expectativa de quem defende a ampliação do uso desse instrumento é a de que, em paralelo aos procedimentos sancionatórios do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) na esfera administrativa e do Ministério Público na esfera penal, agentes privados lesados por práticas anticoncorrenciais busquem no Judiciário ou em tribunais arbitrais a cessação da conduta e a reparação dos danos causados. A disseminação da litigância privada em matéria concorrencial, prevista na Lei de Defesa da Concorrência (LDC)<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>, além de assegurar a indenização das vítimas afetadas pela conduta, seria fator adicional de desestímulo aos ilícitos.
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A pauta está em destaque por conta dos avanços na tramitação do projeto de lei do Senado (PLS) 283/2016, aprovado pela Comissão de Assuntos Econômicos (CAE) da casa em sua última sessão do ano, em 11 de dezembro. O PLS, que segue para votação no plenário do Senado e, posteriormente, na Câmara dos Deputados, busca expandir o uso desse instrumento de duas maneiras: (i) lidando com algumas das dificuldades hoje enfrentadas por quem busca indenização pelos danos sofridos a partir de infrações à ordem econômica e (ii) criando incentivos adicionais para a busca da reparação. A pergunta nesse possível cenário é: as novas regras conseguem transformar as ações privadas de reparação de danos por condutas anticompetitivas (ARDCs) em instrumento eficaz de repressão a infrações à concorrência e compatível com a política de defesa da concorrência brasileira?
As propostas para lidar com dificuldades do sistema atual
O projeto amplia o prazo prescricional para propositura de ARDCs de três para cinco anos e resolve a controvérsia a respeito do início da contagem desse prazo, hoje em discussão no Judiciário, que ora considera como termo inicial a data da prática ilícita, ora conta o prazo a partir da ciência do dano pelos prejudicados. Com a aprovação do PLS, o assunto será pacificado em favor da vítima, e o termo inicial, para fins de prescrição, será a data da ciência inequívoca do ilícito, que se presumirá ocorrer com a decisão condenatória do Cade. Se, de um lado, garante-se aos lesados mais tempo para reivindicar seus direitos, de outro há insegurança sobre o que será considerado ciência inequívoca quando não houver investigação pelo órgão antitruste, sendo possível que, na ausência do enforcement público, a prescrição seja postergada indefinidamente. Neste modelo, é certo também que mesmo condutas muito antigas poderão vir a ser objeto de ações.
O PLS também possibilita que a decisão condenatória do Cade fundamente a concessão de tutela antecipada de evidência, por meio da qual é possível obter medida liminar sem necessidade de comprovar urgência. A análise da autoridade antitruste bastaria para atestar a certeza do direito reivindicado. Assim, aquele que pleitear indenização pode utilizar a decisão do Cade para, por exemplo, garantir recursos patrimoniais da ré.<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a> O respaldo na decisão administrativa, no entanto, tem seus limites: dado que o pronunciamento do órgão antitruste é, com frequência, questionado judicialmente em ações anulatórias, é possível que a antecipação de tutela fundamentada no processo conduzido pelo Cade, ainda que se trate de órgão especializado para apreciação do assunto, enfrente barreiras em casos concretos.
Outra importante definição diz respeito ao ônus da prova do repasse do sobrepreço. É possível que a vítima direta de um cartel (um distribuidor, por exemplo) repasse o sobrepreço ao consumidor final, hipótese em que não arca com o dano causado pela conduta. Nesse caso, o PLS adota a presunção de que tal repasse não ocorreu, e o acusado de conduta ilícita será o responsável por provar que as empresas compradoras de seu produto não sofreram prejuízo.
Ou seja, o ônus da prova na chamada pass-on defense será do réu, que terá obstáculos em sua defesa, já que, em geral, as provas capazes de demonstrar o repasse de preços estarão na posse do autor da ação. O sistema processual brasileiro dispõe, para esses casos, de procedimentos preparatórios e medidas de urgência para antecipar o acesso e a organização do conjunto probatório, bem como prevê a possibilidade de distribuição dinâmica do ônus da prova. Como a proposta não aborda diretamente esses instrumentos, ficará a cargo dos juízes zelar pelo exercício do contraditório substancial das empresas acusadas.
Os incentivos adicionais
A proposta de lei prevê ainda que, caso o autor da ação seja vitorioso, receberá o dobro do valor correspondente ao prejuízo sofrido. A ideia é trazer para o Brasil a indenização punitiva (ou punitive damages), consolidada nos Estados Unidos, onde serve, ao mesmo tempo, como estímulo ao autor da ação de reparação e como fator de dissuasão ao cometimento de ilícitos. No atual sistema brasileiro, porém, entende-se que as indenizações têm função principalmente compensatória e não punitiva, e qualquer majoração no valor poderia esbarrar na proibição ao enriquecimento sem causa. Em razão disso, os casos de condenações com punitive damages têm sido esparsos e pontuais, envolvendo majoritariamente danos morais. Resta saber como os tribunais lidarão com a nova previsão sobre o assunto.
Outra inovação do projeto é a obrigação de inserção de cláusula arbitral nos Termos de Compromisso de Cessação (TCCs)<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a> com o Cade, destinada a sujeitar a apreciação dos pedidos de reparação de danos a um tribunal arbitral, se o prejudicado desejar. A arbitragem pode ser atrativa em razão da celeridade e maior especialização técnica, porém pode ser entendida como ônus adicional na celebração de acordos pelos colaboradores que desejarem enfrentar eventuais pleitos indenizatórios no Judiciário. O PLS não prevê a mesma obrigação para os signatários de acordos de leniência, que, no entanto, estão sujeitos à responsabilização em ações indenizatórias tanto quanto os compromissários de TCCs, dado que o programa de leniência não confere imunidade na esfera cível. Em razão da lacuna no PLS, a cláusula arbitral nos acordos de leniência será fruto de negociação entre as partes e não estará garantida em lei.
E os impactos na política brasileira de defesa da concorrência?
Dado que a reparação de danos é apenas um dos instrumentos que integram a política de defesa da concorrência, os debates legislativos que se seguirão com relação ao PLS serão enriquecidos caso incorporem reflexões sobre os impactos do incentivo às ARDCs no restante dos mecanismos de enforcement antitruste.
Preservar o sistema de incentivos à celebração de acordos com a autoridade antitruste é fundamental quando se analisa a atual política brasileira de defesa da concorrência. Diferentemente do que ocorre nos Estados Unidos, onde o enforcement privado é o principal responsável pela identificação e punição de condutas anticompetitivas, no Brasil é o programa de leniências e TCCs que têm sido o instrumento primordial de repressão de práticas anticoncorrenciais.<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a> As ações indenizatórias privadas devem complementar o atual sistema de enforcement antitruste e não o enfraquecer.
O PLS resolve o obstáculo apenas parcialmente. Afasta a responsabilidade solidária e prevê expressamente a inaplicabilidade da reparação em dobro para aqueles que cooperam com o Cade, de forma que signatários de leniências e TCCs serão responsáveis apenas pela indenização do prejuízo que efetivamente causaram. Apesar disso, a coexistência entre o programa de acordos do Cade e as ações de reparação de danos ainda implica especial exposição do colaborador, que por admitir prontamente o cometimento do ilícito é um alvo mais fácil, que poderá inclusive acabar indenizando as vítimas antes dos demais participantes da conduta anticompetitiva.
Buscando endereçar essa questão, a medida adotada pela CAE na apreciação do PLS foi a retirada do dispositivo, constante das primeiras versões do projeto de lei, que obrigava os signatários de acordos com o Cade a apresentarem provas do ilícito no âmbito das ações indenizatórias como condição necessária para afastar a responsabilidade solidária e os punitive damages. Como está hoje, o texto silencia a respeito do acesso a provas apresentadas pelos colaboradores ao Cade. O silêncio, porém, não garante proteção aos signatários de leniências e TCCs, porque deixa a cargo do Judiciário a decisão sobre o sigilo dos documentos apresentados no processo administrativo, e há diversos casos concretos em que o acesso a essas provas pelas vítimas interessadas na reparação de danos foi determinado judicialmente.
Como as vantagens da celebração de acordos permanecem – isenção da multa ou desconto no valor a ser pago, imunidade penal etc –, ainda é cedo para saber exatamente o impacto que eventual disseminação das ações de reparação de danos terá no programa de leniência e TCCs do Cade, mas esta avaliação não pode ser olvidada pelo legislador.
Outra questão apenas parcialmente resolvida pelo PLS diz respeito à relação entre o pedido de indenização e a eventual ação anulatória dos acusados contra a decisão do Cade. Como o prazo prescricional será contado a partir da condenação pela autoridade antitruste, o projeto de lei cria incentivos para que a vítima interessada na reparação de danos concorrenciais aguarde o pronunciamento definitivo do órgão especializado, que, como já visto, fundamenta a concessão de tutela antecipada de evidência e contribui fortemente para o convencimento do juiz. Apesar disso, é comum que os condenados pelo Cade busquem a reversão da decisão no Judiciário, caso em que eventuais pedidos de indenização fundamentados no processo administrativo do Cade talvez tenham que aguardar a sentença final da ação anulatória, em razão da prejudicialidade existente entre as duas causas.<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>
Além disso, considerando que o PLS não prevê obrigação aos lesados por condutas anticompetitivas a aguardarem decisão administrativa antes de pleitearem indenização, quem entender ser vítima poderá ajuizar ação reparatória antes de uma condenação da autoridade da concorrência. É possível, por exemplo, que o Judiciário reconheça a prática de conduta ilícita e, posteriormente, o Cade decida pela absolvição em relação aos mesmos fatos, ou vice-versa. Sendo assim, a relação entre as diferentes esferas de responsabilização continua gerando um problema de coerência e celeridade para os acusados e para as vítimas de infrações à ordem econômica, o que também pode impactar a efetividade da política pelo aumento na insegurança e na falta de posicionamento claro sobre o que configura ou não infração à ordem econômica, prejudicando a dimensão orientadora da atuação do Cade.
Outros desafios
Além dos impactos na coerência e efetividade do sistema de defesa da concorrência como um todo, o PLS também deixa em aberto questões específicas sobre a reparação de danos concorrenciais. É o caso, por exemplo, da mensuração e individualização do dano causado, especialmente em condutas coordenadas. O fato de a empresa processada não ter comercializado diretamente com o autor de eventual ação de reparação significa que não tenha lhe causado danos? A delimitação da responsabilidade de cada envolvido na conduta anticompetitiva e a quantificação do dano causado são tarefa complexa, alvo de profundas divergências na doutrina especializada, e a legislação não faz – e teria dificuldades de fazer- qualquer referência a metodologias de cálculo dos prejuízos. Tampouco prevê o envolvimento do Cade nessa função, seja na quantificação dos valores indenizatórios, seja, ao menos, na disponibilização dos documentos necessários ao levantamento. Caberá aos tribunais decidirem como proceder, o que assegura a flexibilidade que o assunto requer, mas, ao mesmo tempo, traz insegurança jurídica para vítimas e acusados.
O PLS também não traz limites à quantidade de ações indenizatórias que podem ser propostas em razão da mesma conduta. De acordo com o atual sistema de tutela reparatória, a infratora pode responder a diversas ações, inclusive demandas coletivas ajuizadas por diferentes entidades (Ministério Público, Procon, empresas atuantes em elos intermediários da cadeia produtiva etc.). Assim, não há segurança jurídica a respeito do exato nível de exposição das empresas aos pleitos indenizatórios, que, em casos extremos, pode levar à quebra da empresa caso as reparações sejam muitas e expressivas.
Com a aprovação do projeto, as novas regras entrarão em vigor no momento de sua publicação. Pelo fato de o PLS conter tanto disposições de direito material (como a reparação em dobro dos prejuízos) quanto de direito processual (ônus da prova, tutela de evidência etc.), não se sabe se a nova lei atingirá também os processos atualmente em curso. Não é claro, por exemplo, se os procedimentos já iniciados deverão aplicar a reparação em dobro. Trata-se de outra hipótese de insegurança jurídica que será gerada pela norma em discussão.
Conclusão
Apesar dos avanços mencionados no início, os desafios relacionados ao fortalecimento da reparação de danos concorrenciais como instrumento de enforcement antitruste não serão completamente resolvidos com a aprovação do PLS 283/2016, e demandarão análise panorâmica e integrada da política brasileira de defesa da concorrência.
Será importante regular cuidadosamente a matéria para evitar a sobreposição de processos e a oneração excessiva dos agentes econômicos, pois a proliferação de ações privadas sem regras claras sobre prescrição, cálculo do dano e acesso a provas apresentadas em colaborações com a autoridade, por exemplo, pode retirar do Poder Público a capacidade de dosar adequadamente as sanções, seja para fins de proporcionalidade adequada, seja para fins de manutenção dos incentivos a acordos de leniência, instrumento essencial de combate a cartéis.
Os impactos da disseminação das ARDCs têm sido amplamente discutidos em outras jurisdições, e tanto lá quanto no Brasil ainda não foram encontradas soluções para todos os problemas aqui elencados. O assunto, portanto, é controverso.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Art. 47.  Os prejudicados, por si ou pelos legitimados referidos no art. 82 da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, poderão ingressar em juízo para, em defesa de seus interesses individuais ou individuais homogêneos, obter a cessação de práticas que constituam infração da ordem econômica, bem como o recebimento de indenização por perdas e danos sofridos, independentemente do inquérito ou processo administrativo, que não será suspenso em virtude do ajuizamento de ação.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> A Tutela de Evidência pode ser compreendida como técnica de distribuição dos ônus temporal decorrente do processo, que concede ao autor em sede de cognição sumária a tutela jurisdicional pretendia, mediante a demonstração da existência de seu direito por meio de prova documental com alto grau de verossimilhança e credibilidade. Isso cria um sistema em que a morosidade judiciária não favorece a parte a quem não assiste razão em detrimento daquele que a tem.
[BODART, Bruno Vinícius da Rós. Tutela de Evidência-Teoria da cognição, análise econômica do direito processual e comentários sobre o novo CPC. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 175].
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Os TCCs são acordos firmados pelo Cade com empresas ou pessoas físicas investigadas por infração contra a ordem econômica, por meio do qual o acusado de prática anticompetitiva se compromete a cessar a conduta investigada e, em regra, recolher certa contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Alguns dados ilustram esse fato. Nos EUA, entre 1990 e 2011, as multas impostas pelo Department of Justice por condutas anticompetitivas somaram US$ 8,18 bilhões. No mesmo período, 60 ações civis de reparação de danos concorrenciais resultaram no pagamento de US$ 33 bilhões, sendo que 25 dessas ações (cerca de um terço do valor total pago a título de indenização) se originaram de investigações independentes conduzidas por agentes privados, sem relação com qualquer investigação protagonizada pelos órgãos públicos (ou seja, não foram follow on cases). No Brasil, entre 2012 e 2014, foram proferidos apenas 22 acórdãos no âmbito de ações civis de reparação de danos concorrenciais, ao passo que o Cade assinou, no mesmo período, 96 TCCs e 17 acordos de leniência, recolhendo ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos o total de R$ 311,8 milhões de reais.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> O risco de decisões conflitantes que ameacem a higidez do sistema judicial dá origem à relação de prejudicialidade lógica entre as duas causas, uma vez que a coerência sistêmica exige que o pronunciamento sobre uma seja tomado como um precedente lógico para o pronunciamento sobre a outra.

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JOTA

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