Fronteiras de Concorrência e Regulação

Antitruste

Evasão fiscal e concorrência: mudanças recentes e o papel do Cade

Estudo concluiu que 5 condições precisariam estar presentes para que o Cade analisasse um caso envolvendo evasão de tributos

Sede do Cade - Crédito: JOTA imagens

Na última década, os debates sobre evasão fiscal têm recebido cada vez mais notoriedade no debate público brasileiro. Legislativo, Judiciário e Executivo demonstram crescente foco no combate à figura dos “devedores contumazes”, aqueles contribuintes que reiteradamente deixam de pagar tributos.

Nos últimos anos, as receitas estaduais e federais têm apertado o cerco contra a evasão reiterada, buscando definir e diferenciar as práticas reiteradas de sonegação do mero inadimplemento circunstancial. No estado de São Paulo, por exemplo, desde 2018 está em curso o programa ‘Nos Conformes’, da secretaria da fazenda, focado em ações de fiscalização e monitoramento direcionadas a devedores contumazes, com o uso de novas tecnologias para cruzamento de informações.

Os efeitos nefastos das práticas de sonegação fiscal sobre a economia e sociedade são vários e conhecidos: perda de arrecadação, incentivo ao crime organizado, estímulo à venda de produtos de baixa qualidade e desestímulo ao investimento de longo prazo. Emerge agora desse debate um ponto pouco discutido e igualmente relevante na análise dos danos decorrentes da evasão contumaz: os distúrbios à concorrência resultantes da sonegação reiterada.

Como é notório na teoria econômica, os tributos afetam a alocação de recursos, compondo o sistema de preços de mercado e reduzindo a renda e o patrimônio dos particulares. O agente que, intencionalmente, deixa de recolher tributos devidos traz um desequilíbrio imediato ao ambiente concorrencial. Por isso, não é incomum empresas adotarem a evasão fiscal como estratégia competitiva, obtendo vantagem expressiva em ambientes com elevada carga tributária, como os mercados de combustíveis, tabaco e bebidas alcoolicas.

O assunto foi debatido em evento organizado pelo Centro de Estudos de Direito Econômico e Social (Cedes) em São Paulo, no último dia 14 de março, quando foram apresentados os resultados da pesquisa “Concorrência e Tributação” 1, que buscou estudar alguns impactos dessa conduta na dinâmica concorrencial dos mercados e de que forma práticas tributárias evasivas podem configurar condutas anticompetitivas. Participaram do debate representantes do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), da Justiça Federal, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) e da Secretaria de Fazenda de São Paulo (Sefaz/SP), além de advogados e economistas especializados em direito tributário e direito concorrencial.

O procurador geral-adjunto da Fazenda Nacional, Phelippe de Oliveira, destacou que ponderações quanto à relação entre concorrência e tributação foram feitas pelo Poder Judiciário quando provocado a se manifestar acerca de práticas tributárias de empresas inadimplentes, especificamente quanto às medidas aplicadas. Em dois casos relacionados ao mercado de cigarros (ADI 3.952 – pendente de julgamento – e Recurso Extraordinário 550.769/RJ), por exemplo, a maioria do plenário da Corte reconheceu a constitucionalidade da cassação do registro de empresa inadimplente, fundamentando-se na possibilidade de que empresas adotem o não-recolhimento sistemático de tributos como instrumento de apropriação e acúmulo de vantagens competitivas indevidas.

Já existem iniciativas concretas no plano legislativo sobre o tema. O Projeto de Lei do Senado (PLS) nº 284/2017 propõe regulamentar o art. 146-A da Constituição Federal. O texto permite que o legislador estabeleça regimes especiais de fiscalização e tributação com o objetivo de coibir práticas abusivas de empresas que usam o pagamento de tributos como instrumento de desequilíbrio concorrencial. No rol de medidas incluídas no PLS está a previsão de que a autoridade administrativa poderá determinar a suspensão ou o cancelamento do cadastro de contribuintes de empresas em hipóteses como negativa injustificada de prestação de informações relacionadas a tributo ou persistência na prática que ensejou a aplicação do regime especial. Além disso, também prevê a possibilidade de controle especial do recolhimento do tributo, a antecipação ou postergação do fato gerador e a concentração da incidência do tributo em determinada fase do ciclo econômico. Nas justificativas do PLS, há o reconhecimento de que diversos setores da economia estão sendo gravemente afetados por condutas abusivas de empresas que usam a sonegação fiscal como estratégia competitiva, tornando-se necessárias medidas administrativas que coíbam tais práticas anticoncorrenciais.

Na mesma direção, o Governo Federal apresentou este ano o Projeto de Lei (PL) nº 1646/2019 para tipificar a figura do devedor contumaz, aquele que tem inadimplência substancial e reiterada (acima de R$ 15 milhões e mais de um ano) combinada a propósito específico de fraudar, à utilização de laranjas ou de artifício para burlar mecanismos de cobrança. O projeto, de iniciativa da PGFN, segue o caminho de cinco estados2 que, nos últimos cinco anos, editaram normas para definir o conceito devedor reiterado e preveem medidas contra os contribuintes que se recusam a pagar tributos de forma sistemática. Como ressaltou no evento Osvaldo Santos de Carvalho, da Consultoria Tributária da Secretaria de Fazenda de São Paulo, a tipificação correta e a regulamentação da figura jurídica do devedor contumaz são desafios centrais para que as autoridades tenham sucesso nas ações contra esses agentes.

Diante do amplo reconhecimento dos impactos concorrenciais da evasão fiscal no legislativo e judiciário, é preciso questionar qual seria o papel da autoridade antitruste brasileira nessa agenda. De acordo com a pesquisa, o Cade tem historicamente adotado postura resistente em avaliar denúncias de infrações à ordem econômica diretamente relacionadas a práticas tributárias dos agentes investigados. Apesar de não existir oposição significativa da autoridade quanto ao reconhecimento da possibilidade de efeitos anticompetitivos decorrentes de práticas tributárias, a autarquia não possui um histórico conhecido de condenações de condutas dessa natureza.

O estudo verificou que um dos argumentos do Conselho para afastar a análise de condutas desse tipo é o de que as distorções concorrenciais oriundas da evasão fiscal, por serem resultantes de descumprimentos de legislação que não a de defesa da concorrência, seriam questões pontuais e prontamente corrigidas solucionados os desvios tributários. Adicionalmente, e conforme destacado pelo Superintendente-Geral Alexandre Cordeiro no evento, aqueles contrários à atuação do órgão nesses casos suscitam como obstáculos a (i) dificuldade de se definir com clareza quando se concretiza a condição de devedor contumaz, e a (ii) possibilidade de perda de eficiência da atuação do Cade e judicialização excessiva de procedimentos.

No entanto, acompanhando a evolução do tema no judiciário e no legislativo, o Cade pode cumprir um papel importante. Conforme destacado pelo juiz federal Renato Bechó, as penalidades previstas no art. 38 da Lei nº 12.529/2011 (Lei de Defesa da Concorrência), especialmente as relativas à proibição de exercício de comércio e à impossibilidade de contratar com o Estado, podem ser usadas para aumentar a efetividade do combate à sonegação contumaz.

O presidente do instituto ETCO, Edson Vismona, também presente no evento, destacou que a despeito dos argumentos contrários, as discussões atuais do legislativo e no judiciário mostram que existem distúrbios à concorrência oriundos da tributação que não são pontuais, mais significativos e sistemáticos. Ressaltou também que, agravando esse cenário, a evasão fiscal recorrente em mercados de elevada tributação inviabiliza a competição entre pagadores e sonegadores e, na maioria das vezes, os meios tradicionais de controle fiscal têm sido ineficientes no combate a práticas tributárias anticompetitivas3.

Assim, considerando a ausência de outros órgãos voltados à repressão de condutas anticompetitivas decorrentes de práticas tributárias e a gravidade da questão, é importante questionar se não é o momento de o Cade rever seu posicionamento histórico e passar a atuar no combate às infrações à ordem econômica associadas a evasão fiscal. Para tanto, o estudo apresentado no Cedes concluiu que cinco condições precisariam estar presentes para que a autoridade antitruste analisasse um caso envolvendo evasão de tributos:

1) Reiteração da prática evasiva

2) Mercado de alta tributação e baixa margem de lucro

3) Aumento significativo de participação no mercado relevante analisado

4) Correlação entre a maior participação de mercado e a conduta evasiva

5) Verificação de dano efetivo à concorrência

Sem prejuízo de outras alternativas, os casos que passassem por estes filtros poderiam ser avaliados pela autoridade e, comprovada a infração à ordem econômica, punições poderiam ser aplicadas aos que se valem da evasão fiscal como estratégia anticompetitiva. Com isso, o Cade contribuiria de forma decisiva na construção de um ambiente competitivo ético e para o combate aos efeitos econômicos negativos associados às práticas de sonegação.

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1 de Carvalho, Vinicius Marques; Mattiuzzo, Marcela; Prol, Flávio Marques; Langanke, Amanda Lopes. Concorrência e Tributação. São Paulo: 1ª ed., 2019.

2 Paraná: Decreto 3.864/2016; Rio Grande do Sul: Decreto 48.494/2011; Bahia: Lei 13.199/2014; Alagoas: Lei 7.747/2015; Espírito Santo: Lei 9.907/2012.

3 Nesse sentido, destaca-se trecho da justificação do PLS 284/2017: Ressalte-se que a prática tem demonstrado que o instrumental de que dispõe atualmente o Poder Público para coibir práticas anticoncorrenciais não tem sido eficaz. Assim, no âmbito judicial, as execuções fiscais são propostas quando não há patrimônio a responder pelo débito. Demais medidas, como cautelares fiscais e outras também não tem surtido os efeitos desejados.


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