Fronteiras de Concorrência e Regulação

CADE

Cartéis internacionais: perdidos em Marte?

A economia e a ação empresarial – legal ou ilegal – resistem aos constrangimentos decorrentes das convenções territoriais

Crédito: Pixabay

1: E sobre a nossa próxima reunião…
2: Sim

1: Eu acho que, sobre a nossa próxima reunião, já que vocês coordenaram a reunião de Vancouver, a ADM deveria coordenar a próxima. Concorda?

2: Sem problema.
1: E talvez fazer [a reunião] em Maui.

2: Maui? Maui, Havaí, ainda é nos Estados Unidos.
1: É, mas o que isso quer dizer? Ainda é nos Estados Unidos?

2: Bom, ainda é nos Estados Unidos quer dizer que os EUA são muito severos no controle de atividade antitruste, não?

1: Bom, você sabe que nós conhecemos o Kyowa, encontramos com ele no Havaí, Maui, mais ou menos um ano atrás, eu acho.

2: Eu sei, encontros bilaterais são ok, mas esse tipo de, bom talvez dê pra chamar de associação, para o estabelecimento da nossa associação.

1: É, isso. Pode ser uma reunião formal da associação.

2: Isso. Então, ahn, bom, de toda forma, vou consultar meu departamento jurídico.

Sim, mais uma vez – prometo que na próxima coluna tento virar a página – o assunto é cartel. Só que agora em sua dimensão internacional. O diálogo reproduzido acima ganhou notoriedade com o filme “O Informante” protagonizado pelo ator Matt Damon e que retrata um momento importante do combate aos cartéis internacionais liderado pelo esforço do Departamento de Justiça dos Estados Unidos (DOJ) a partir da década de 1990. A conversa foi captada por uma escuta telefônica e se tratava da organização de um encontro entre dois concorrentes para (re)negociar os parâmetros de um cartel no mercado de lisinas – matéria-prima para produção de ração animal e também de conservantes. Interessante notar a tentativa de se evitar um encontro em um local vinculado à jurisdição do DOJ.

Em seguida a esse caso, vários outros vieram à tona e demonstraram o óbvio: a economia e a ação empresarial – legal ou ilegal – resistem aos constrangimentos decorrentes das convenções territoriais.

Para os países em desenvolvimento os cartéis internacionais, principalmente nos setores industriais, acarretavam efeitos ainda mais nefastos, pois contribuíam para evasão de divisas, desequilibravam ainda mais as relações de troca e aprofundavam o fosso da desigualdade.

Não por acaso que nesses países pode-se farejar um componente nacionalista nas leis de defesa da concorrência editadas a partir dos anos 50 do século passado. Tratava-se de impor barreiras de proteção à economia nacional e ao mercado interno contra cartéis de exportação organizados por empresas multinacionais sediadas em países desenvolvidos. Algumas obras revelam esse perfil. De maneira até surpreendente, no ano de 1977, foi publicado no Brasil um livro com o título sugestivo “A Ditadura dos Cartéis – anatomia de um subdesenvolvimento” de autoria de um executivo alemão de nome Kurt Rudolf Mirow. O autor se propunha a fazer uma descrição circunstanciada da estruturação de mecanismos de combinação de preços e divisão de mercado em vários setores da economia brasileira e mundial. O mais espantoso é que vários setores citados no livro – aço, cimento, concreto, soda cáustica, cabos elétricos, trigo, refrigeradores – foram ou são alvos de investigação no Brasil e em outras jurisdições.

O fato é que, apesar dos avanços significativos nos últimos anos, a ausência de uma autoridade global de combate a cartéis faz com que a efetividade dessa política pública dependa da soma dos esforços das autoridades nacionais.

No entanto, para tal modelo funcionar, ter políticas nacionais é apenas o primeiro passo. A convergência de propósitos e a coerência de métodos é chave para o sucesso desse tipo de estratégia. E o único meio para alcança-las é o diálogo e a cooperação. Ou seja, é preciso construir pontes entre as autoridades e, mais importante que construí-las, atravessá-las.

No Brasil, tem-se buscado construir as pontes sobre dois pilares: segurança jurídica e efetividade. A segurança jurídica foi aprimorada nos últimos anos a partir de duas dimensões: a primeira delas está relacionada à reestruturação da política de acordos, mais especificamente, de leniências e Termos de Cessação de Condutas (TCCs). A estrutura de incentivos foi alterada e hoje, organizações interessadas em firmar TCCs com o Cade em casos de cartel devem (i) reconhecer sua participação na conduta investigada, (ii) colaborar com as investigações e (iii) pagar uma contribuição pecuniária.

O resultado tem sido bastante positivo. Para além do reforço da própria política de TCCs, que no ano de 2015 foi responsável pela assinatura de 58 acordos, o programa de leniência também saiu fortalecido. Desde a mudança de 2013, foram 27 leniências assinadas, em oposição às 37 leniências de 2003 a 2013. Em relação aos TCCs, foram mais de 100 termos assinados em apenas três anos, em oposição a apenas 19 firmados em 2010, 2011 e 2012. Em relação aos valores arrecadados, o Fundo de Direitos Difusos recebeu mais de R$ 500 milhões de reais em 2015, dez vezes o valor recebido em 2012.

A segunda dimensão da segurança jurídica relaciona-se à advocacia da concorrência, e mais propriamente à edição de Guias. Nos últimos anos, foram introduzidas orientações a respeito da prática de gun jumping, dos programas de compliance concorrencial, do programa de leniência e, recentemente, dos TCCs em casos de cartéis.

Essas medidas, ao assegurarem maior transparência, devido processo legal e responsabilização, permitem às empresas avaliarem com maior precisão o desenho institucional da política de defesa da concorrência e suas estratégias de dissuasão de condutas anticompetitivas.

O segundo pilar da ponte consiste na efetividade da política de combate a cartéis, a “lei em ação”. O aumento da efetividade decorreu inicialmente do aumento do número de julgamentos de cartéis pelo Cade. Nesse sentido, enquanto a média histórica era de 4 casos de cartel julgados por ano, em 2015 esse número chegou a 22. O passo seguinte foi uma decorrência lógica do primeiro e consistiu em uma melhora da qualidade e do número de investigações. Aqui, é preciso destacar o enfoque conferido pelo Conselho às investigações ex officio (aquelas encabeçadas pela própria autoridade e que não dependem de celebração de acordos de leniência). Ao investir neste tipo de investigação, o Cade não só demonstra para as empresas que é capaz de construir casos robustos independentemente de haver qualquer delação, como também reforça a estrutura de incentivos para a procura por acordos de leniência.

Pois bem, uma vez que esses dois pilares estão consolidados, falta ainda construir a ponte propriamente dita. Em outras palavras, é preciso estabelecer mecanismos de cooperação com outras jurisdições. O Cade já assinou mais de 20 Memorandos de Entendimento com outras autoridades de defesa da concorrência e organizações internacionais. Além disso, há mecanismos informais de cooperação que permitem formar uma “rede de confiança” entre as autoridades. Organizações como a International Competition Network (ICN), a OCDE e a UNCTAD incentivam o uso de tais ferramentas, chamadas muitas vezes de “pick up the phone cooperation”.

Para além de estruturar os mecanismos de cooperação, é preciso saber de fato quais cartéis internacionais serão investigados pela autoridade brasileira. Há basicamente quatro tipos  de cartéis internacionais: (i) aqueles para os quais existe prova da inclusão do Brasil no acordo, (ii) aqueles em que não há provas da inclusão do Brasil, mas há exportação direta do produto cartelizado ao país e sabe-se que o cartel é de fato mundial, (iii) aqueles que constituem “cartéis nacionais” de outras jurisdições e os mais complexos, (iv) aqueles em que há exportação somente indireta ao Brasil, ou seja, o produto cartelizado é insumo de um segundo produto, esse sim exportado para  o mercado brasileiro. As dúvidas quanto à persecução dos três primeiros tipos de cartel são poucas – o entendimento costuma ser pela abertura de investigações em relação a (i) e (ii) e não abertura em relação a (iii) – mas o último caso levanta questionamentos. Isso porque há debates sobre a mensuração dos efeitos da conduta no Brasil. Afinal, se o produto cartelizado é insumo do produto final, como determinar qual seu impacto na economia? Além disso, discute-se a possibilidade de bis in idem internacional. Aqui, a discussão gira em torno da penalização excessiva. Se a jurisdição afetada pelo cartel do insumo já está punindo as empresas, faz sentido que outras autoridades também o façam?

A decisão é sempre difícil e passa pela análise de diversos fatores. Uma vez identificado o caso a ser investigado, no entanto, ainda resta o desafio de decidir sobre como cooperar. A cooperação geralmente envolve o uso de waivers concedidos pelas partes investigadas, sejam procedimentais – focados exclusivamente em aspectos processuais da investigação –, sejam substanciais – que abarcam todo o conteúdo da conduta. Em todos os casos, a preocupação reside em não prejudicar as investigações das autoridades parceiras.

A questão que ainda não conseguimos responder diz respeito à força das estruturas de cooperação construídas. Seriam nossas pontes suficientemente fortes para suportar a pressão exercida pelos cartéis globais? Se ainda não sabemos a resposta a essa pergunta, pelo menos há clareza quanto a um ponto: uma ponte só é útil quando a atravessamos, e quanto mais o fazemos, maior a necessidade de manutenção. Em outras palavras, em matéria de combate a cartéis internacionais parece que não estamos como o ator de “O Informante” em seu último filme, “Perdido em Marte”.


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