Opinião e Análise

Frederico Haddad

Flávio Marques Prol

O questionamento sobre como garantir que contratações públicas não sejam fraudadas por agentes públicos e privados ganhou espaço destacado no debate público recente, em particular após a Operação Lava-Jato. As abordagens são diversas e vão da revisão do modelo de licitações e contratações estabelecido pela Lei nº 8.666/1993 ao aprimoramento dos mecanismos e das instituições de controle destinados a assegurar a higidez das contratações e, mais recentemente, passam por uma preocupação reforçada com a clássica questão sobre efetiva competitividade nas licitações. Mas o que significa garantir efetiva competitividade nas licitações?
Para responder a esse questionamento, é interessante observar um duplo movimento aparentemente desconexo, cuja improvável união pode abrir possibilidades de avanços ao país.
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De um lado, da perspectiva do que se pode chamar de controle repressivo, nota-se que o combate aos cartéis em licitações entrou definitivamente na agenda da autoridade de defesa da concorrência do país, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade). Os diversos acordos de leniência celebrados com empresas que admitem ter se coordenado para fraudar a competitividade de licitações públicas são ilustração desse fenômeno repressivo de garantia da efetiva competitividade nas licitações. Ou seja, de uma perspectiva posterior aos fatos, o direito da concorrência mobilizado pelo Cade tem um papel importante para reprimir condutas que visem à redução da competitividade nos certames públicos. Embora a previsão legal exista pelo menos desde 1990, com a Lei dos Crimes Econômicos (Lei nº 8.137/1990), e a Lei 8.666/1993 já permitisse que o Cade atuasse no tema, o órgão só veio a <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/coluna-do-vinicius/por-que-o-cade-analisa-condutas-em-licitacoes-publicas-06102017" target="_blank" rel="noopener">condenar</a> um cartel em licitação em 2001.
De outro lado, da perspectiva do que se pode chamar de prevenção, instituições tradicionais de fiscalização das contratações públicas, como tribunais de contas, Ministérios Públicos e o Poder Judiciário, bem como atores da sociedade civil, têm mostrado mais preocupação com a efetiva competitividade nas concorrências públicas, antes de mesmo de serem iniciadas. Somente no município de São Paulo, dois exemplos recentes de contribuição preventiva para aprimoramento da competitividade de licitações são o <a href="https://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2018/02/entidades-questionam-no-cade-licitacao-de-onibus-de-doria.shtml" target="_blank" rel="noopener">questionamento</a> do edital da licitação das linhas de ônibus por entidades da sociedade civil<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>, e a <a href="https://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2018/05/tribunal-de-contas-ve-riscos-e-barra-licitacao-de-varricao-da-gestao-covas.shtml" target="_blank" rel="noopener">paralisação</a> da licitação do contrato de varrição, por uma intervenção do Tribunal de Contas do Município (TCM) motivada por possíveis entraves à concorrência presentes no edital. Não se trata de defender que a preocupação com a efetiva competitividade nas licitações públicas seja um tema novo no direito administrativo; na realidade, trata-se de questionamento recorrente há muito tempo. A sugestão é a de que a competitividade tem se tornado mais importante enquanto critério de avaliação da legalidade das licitações.
Se é verdade que a competitividade está se tornando pedra angular de análises sobre licitações, tanto da perspectiva preventiva como da repressiva, levantam-se aqui duas provocações. Uma primeira, de ordem teórica, questiona o ferramental analítico utilizado pelas instituições que têm assumido o controle preventivo para analisar a competitividade das licitações e quais contribuições o direito da concorrência pode oferecer.
Independentemente do juízo que se faça dos parâmetros que têm sido utilizados nas análises mais tradicionais de licitações, especialmente advindas do direito administrativo, o conhecimento acumulado pelo direito concorrencial teria muito a contribuir, trazendo um extenso leque de possibilidades ao desenho das licitações públicas. Para ficar somente em alguns exemplos, ferramentas conceituais e metodológicas utilizadas pelo Cade na análise de mercados, tais como definição de mercado relevante, poder de mercado, condições de oferta, barreiras à entrada, poder de compra, mercados verticais, entre outros, podem contribuir significativamente no desenho de licitações e sua repercussão sobre o funcionamento de determinados mercados. Além disso, a expertise teórica da autarquia para identificar indícios de cartel pode facilitar o trabalho de gestores que lidam com licitações, ensejando maior atenção a possíveis fraudes à competitividade em certames públicos.
O reconhecimento da possível relevância do direito concorrencial para aprimoramento do controle preventivo e do desenho de licitações públicas nos leva à segunda provocação: não teria o Cade um papel institucional a desempenhar nesse controle preventivo, ainda que de uma perspectiva de diálogo institucional com órgãos de controle tradicionais e de parcerias estratégicas para capacitação e compartilhamento de informações?
Embora essa indagação seja mais espinhosa, parece-nos haver espaço para explorar possibilidades. Em primeiro lugar, o fundamento jurídico da atuação do Cade em licitações não lhe restringe ao papel repressivo, sendo que a autoridade também poderia atuar em alguma medida no combate aos cartéis e infrações da ordem econômica da perspectiva preventiva. Em segundo lugar, porque a interação institucional entre tribunais de contas – e as demais instituições já mencionadas – e o Cade, tendo por objeto o desenho das licitações, pode ser benéfica a ambos: enriquecendo o ferramental teórico dos primeiros para analisar a questão da competitividade, e permitindo à autoridade antitruste sofisticar sua visão sobre os processos licitatórios, aprimorando o trabalho que já vem desempenhando na fiscalização repressiva de condutas. A possibilidade de que outros órgãos da Administração Pública se beneficiem de informações coletadas pelo projeto Cérebro, por exemplo, que identifica indícios de fraudes nas licitações por meio de algoritmos, é um exemplo de parceria institucional possível que reconheça um potencial papel preventivo na atuação do Cade.
Ainda que improvável, o casamento entre o direito concorrencial e o desenho das licitações poderia trazer frutos interessantes a um dos gargalos do desenvolvimento brasileiro.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor, Rede Nossa São Paulo e o Greenpeace foram os atores da sociedade civil que se manifestaram contra o desenho da licitação das linhas de ônibus do município.

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Direito da concorrência e o desenho das licitações

Seria mesmo um casamento improvável?