Opinião e Análise

Vinicius Marques de Carvalho

Anna Binotto

<a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/fronteiras-concorrencia-regulacao/concorrencia-e-mercados-em-tempos-de-crise-impactos-sobre-contratos-empresariais-14052020" target="_blank" rel="noopener noreferrer">Conforme propusemos há algumas semanas</a> o momento atual traz debates acalorados sobre possibilidades de revisão, renegociação e extinção de contratos empresariais frente à alteração das circunstâncias de contratação e/ou o acontecimento de fatos imprevisíveis e incontroláveis. Indicamos naquela ocasião, que haveria um papel não óbvio do direito da concorrência para a resolução de conflitos privados.
Nesse contexto, um ponto relevante é como devem ser distribuídos os prejuízos sobre a atividade objeto do contrato, se este for o caso. Considerando a recente alteração do Código Civil para prever “a alocação de riscos definida pelas partes deve ser respeitada e observada” (art. 421-A), a existência ou não de disposições contratuais prevendo a distribuição e o eventual compartilhamento de riscos e resultados pode ser crucial para a solução de uma disputa privada.
<a href="https://conteudo.jota.info/risco-politico"><img class="aligncenter wp-image-244336 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/04/cta-risco-politico.png" alt="" width="1080" height="1080" /></a>
Na prática, contudo, o conteúdo dessas disposições contratuais raramente é explícito ou cristalino, devendo-se necessariamente voltar ao momento da contratação para atribuir-lhes sentido ou a ele complementar-se.
Pensando, então, que o mesmo Código Civil prevê que os negócios jurídicos devem ser interpretados de acordo com qual “[...] seria a razoável negociação das partes sobre a questão discutida, inferida das demais disposições do negócio e da racionalidade econômica das partes [...]” (art. 113, §1º, V), vem à tona a dificuldade de durante ou após a execução do contrato aferir qual  o grau de vinculação ou integração entre as partes contratantes, mas ainda, em alguns casos, o próprio interesse último das partes na contratação bem como a função econômica do contrato.
Isso pode ser difícil até mesmo em contratos de longo prazo e com características relacionais, na medida em que a cooperação entre as partes não necessariamente implica uma distribuição equitativa entre os riscos e resultados do objeto do contrato.<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>
<blockquote class="jota-article__eye">E sobre esse ponto, para a aferição da distribuição de riscos entre as partes contratantes, a disciplina dos contratos associativos – debate típico do controle de estruturas do direito concorrencial – pode interessar.</blockquote>
É claro que nem todos os contratos são passíveis de classificação como “associativo”<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a> para fins concorrenciais, a qual depende de satisfação de critérios mínimos de faturamento pelas partes contratantes,<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a> e implica, para fins de defesa da concorrência resultados específicos (i.e., a necessidade de submetê-los à aprovação do Cade antes do fechamento).
Mas o debate que se trava na jurisprudência concorrencial sobre a determinação de “compartilhamento de riscos e resultados da atividade econômica”<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a> pelas partes contratantes traz elementos interessantes.
A regulamentação e jurisprudência do Cade indicam que, salvo exceções, contratos de distribuição, prestação de serviços e fornecimento, mesmo se de longo prazo, não implicam o compartilhamento de riscos e resultados da atividade econômica e a criação do que o direito da concorrência chama de “empreendimento comum” entre as partes contratantes.
O Cade afastou o caráter associativo de contratos notificados por cautela à autoridade diversas vezes. Esses contratos quase sempre têm caráter cooperativo, sem contudo – conforme decisões da autoridade – implicar o compartilhamento de riscos e resultados.
Exemplos de casos em que o caráter associativo foi afastado incluem hipóteses que:
(i) “se verifica uma relação apenas comercial [...], na qual uma estará encarregada de adquirir e distribuir alguns produtos da outra";
(ii) "as condições contratuais estabelecidas na cláusula de fornecimento se destinam a organizar o processo de produção, fornecimento e distribuição de forma a alinhar a oferta à demanda do mercado consumidor”;
(iii) "não se vislumbra qualquer previsão de investimentos conjuntos ou comprometimento com metas de vendas, o que caracterizaria algum tipo de compartilhamento dos riscos e resultados da atividade econômica"<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>;
(iv) não há "compartilhamento de estrutura, de pessoal ou de instâncias de coordenação ou governança conjunta da parceria";
(v) não havia "estrutura de governança a reger decisões conjuntas das partes",
(vi) havia "cláusulas que evidenciam que a execução do objeto da parceria terá um caráter eminentemente individual e com esfera de governança de suas respectivas atividades separadas";
(vii) embora houvesse "redução de custos, mas ainda assim não se vislumbra um compartilhamento entre elas de seus pretendidos incrementos de resultados individuais a serem obtidos por meio da redução almejada dos custos de seus programas de suporte individuais", destacando que "o Contrato prevê apenas o rateio, a partilha, dos custos (aqui não confundidos com os riscos de execução do objeto contratual)" e que "o compartilhamento dos resultados não se dá apenas pelo lado da receita"<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a>.
De outro lado, algumas disposições contratuais em específico foram indicadas pelo Cade como sendo ilustrativas do compartilhamento de riscos e resultados da atividade objeto. Dentre estas, destacam-se cláusulas que:
(i) permitiam uma coordenação conjunta para fornecimento de bens;
(ii) tornavam as partes jurídica e financeiramente responsáveis pelo negócio desenvolvido;
(iii) estabelecem remuneração "destoante do pagamento de uma remuneração comum a uma mera relação de distribuição"<a href="#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a>;
(iv) resultavam em um “relevante grau de interdependência entre as partes”<a href="#_ftn8" name="_ftnref8">[8]</a>;
(v) dispunham que "[...] a oferta dos produtos abrangidos pelo contrato, afetando variáveis importantes à comercialização dos produtos em questão e destoando, em larga medida, de um mero contrato de distribuição"<a href="#_ftn9" name="_ftnref9">[9]</a>;
(vi) estabeleciam comprometimento das partes no desenvolvimento da atividade de comercialização de produtos implicando também no acesso às informações concorrencialmente sensíveis;
(vii) evidenciam que haveria ingerência de uma parte sobre a outra abrangendo “o direcionamento de possíveis riscos decorrentes dessa atividade, havendo a possibilidade de mitigação dos riscos empresariais nas deliberações conjuntas"<a href="#_ftn10" name="_ftnref10">[10]</a>;
(viii) revelavam “o intento das Partes em manter uma estrutura colaborativa que corresponde a um empreendimento comum entre elas"<a href="#_ftn11" name="_ftnref11">[11]</a>;
(ix) determinavam “dinâmica de precificação [...] a partir do qual ambas as partes têm participação na diferença entre o preço base e o preço efetivo de venda” reforçando “a exposição das partes ao compartilhamento de riscos e resultados entre si, não se tratando de mera remuneração por uma relação de distribuição de produtos”;<a href="#_ftn12" name="_ftnref12">[12]</a> e
(x) estabeleciam  “uma estrutura cooperativa para a fornecimento com exclusividade dentro de um território, o que equivale a um nível de interesse comum"<a href="#_ftn13" name="_ftnref13">[13]</a>.
Veja-se, portanto, que o direito da concorrência pode trazer insights bastante relevantes sobre a distribuição de riscos entre as partes contratantes e o grau de cooperação entre elas intentado no momento da contratação.
Dessa forma, ao surgirem debates sobre a alocação de riscos e, nesses tempos, sobre a alocação de prejuízos decorrentes das atividades econômicas objeto de contratação, podem as partes se valer desse raciocínio concorrencial para entender, por exemplo, em que medida, da perspectiva da concorrência e do mercado, para o desenvolvimento e a preservação da atividade, as partes eram vistas como independentes ou, ao contrário, como um “empreendimento comum”. Nos parece um argumento interessante a ser explorado em um momento de incertezas como o atual.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Veja-se que  “contratos de cooperação embora visem, de maneira geral, a estruturar uma relação comercial contínua e estável (inerente à ideia de cooperação), podem, por vezes, visar a organizar e estruturar o desenvolvimento de uma atividade econômica independente, em que as partes contratantes atuam de forma conjunta. Mas, eles podem também, traduzir transações econômicas que não ultrapassam a simples permuta (como a compra e venda, a distribuição, o licenciamento etc.), em que as partes têm, apesar do ímpeto cooperativo, escopos contrapostos”. Ver Anna Binotto. Cooperação e Concentração: o empreendimento comum e a nova disciplina dos contratos associativos. Revista de Defesa da Concorrência v. 6 nº 1 (2018).
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Estes contratos são atos de concentração nos termos do art. 90, IV da Lei n° 12.529/2011 e da Resolução Cade n° 17/2016.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Art. 88, da Lei n° 12.529/2011.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Este é um critério fundamental para enquadramento de um contrato como “associativo”. Segundo a Resolução Cade n° 17/2016, devem ser satisfeitos os seguintes critérios: (i) o contrato celebrado tem prazo igual ou superior a 2 anos, ou foi prorrogado para alcançar esse período; (ii) as partes são concorrentes no mercado relevante objeto do contrato; e (iii) o contrato estabelece “empreendimento comum para exploração de atividade econômica” e o “compartilhamento de riscos e resultados da atividade econômica”.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> J&amp;J/Cellera. Parecer n° 327/2019/CGAA5/SGA1/SG. Novartis/Divcom Parecer n° 154/2019/CGAA5/SGA1/SG.
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> AstraZeneca/Bayer/BMS/Roche. Parecer n° 286/2019/CGAA5/SGA1/SG.
<a href="#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> Pepsi/Ambev. Parecer n° 345/2018/CGAA5/SGA1/SG.
<a href="#_ftnref8" name="_ftn8">[8]</a> Ambev/RedBull. Parecer n° 19/2019/CGAA3/SGA1/SG/CADE.
<a href="#_ftnref9" name="_ftn9">[9]</a> Mondelez/Danone. Parecer n° 195/2019/CGAA5/SGA1/SG.
<a href="#_ftnref10" name="_ftn10">[10]</a> Mondelez/Danone. Parecer n° 195/2019/CGAA5/SGA1/SG.
<a href="#_ftnref11" name="_ftn11">[11]</a> Mondelez/Danone. Parecer n° 195/2019/CGAA5/SGA1/SG.
<a href="#_ftnref12" name="_ftn12">[12]</a> SaintGobain/Cebrace. Parecer n° 370/2018/CGAA5/SGA1/SG.
<a href="#_ftnref13" name="_ftn13">[13]</a> SaintGobain/Cebrace. Parecer n° 370/2018/CGAA5/SGA1/SG.

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Contratos empresariais e a distribuição de riscos e resultados

Lições do Direito da Concorrência?