Opinião e Análise

Jéssica Costa

Flávio Marques Prol

<p>Um antigo ditado popular no Brasil afirma que “nem tudo que parece é”. Uma recente recomendação da Superintendência Geral (SG) do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) para que o Tribunal do órgão condene, por infração à ordem econômica, empresas que participaram de um consórcio para disputar uma licitação confirma a validade dessa sabedoria geral. Apesar de existirem pelo menos duas leis que expressamente autorizam consórcios em licitações e de a Administração Pública ter organizado o certame autorizando essa modalidade, o entendimento é o de que o consórcio em questão seria ilegal e teria causado danos à competitividade. “Parece respeitar as leis, mas não é legal”, diria a SG. O posicionamento abre uma série de controvérsias jurídicas, coloca em risco a segurança jurídica de licitações passadas e presentes, além de promover confusão para potenciais participantes de futuros certames. Principalmente, deve servir de alerta a empresas que detêm poder de mercado e participaram ou pretendem participar de licitações em consórcio. A partir de agora, elas passam a estar sob risco maior de investigação e, eventualmente, condenação.</p>
<p>Desde 2015, a SG investiga a participação consorciada das empresas Oi, Claro e Telefônica Vivo no Pregão nº 144/2015, realizado pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (Correios), a partir de denúncia da empresa British Telecom (BT), além de outras cinco concorrências públicas que aconteceram no período entre 2013 e 2016 e nas quais as empresas também haviam se consorciado. Vale deixar claro, desde já, que a investigação não se baseia exclusivamente na discussão sobre os consórcios, embora ela seja central, motivo pelo qual analisamos o tema aqui. No mês passado, a SG emitiu nota técnica em que conclui, por conta da “detenção do poder de mercado” das empresas e sem “justificativas incontestes”, que sua participação em consórcio “teve como objetivo eliminar a competição”, o que teria levado a preços maiores para os consumidores e exclusão de rivais. Essa conclusão foi possível apesar de a SG reconhecer que a figura do consórcio é “legal” e sua formação, por si só, “<strong>não</strong> [seria] um ilícito antitruste”. Na prática, o entendimento pode implicar a criação de novo ilícito antitruste: a formação de consórcios entre empresas que detenham poder de mercado pode ser ilícita, ainda que legal e administrativamente autorizada.</p>
<p><a href="https://www.jota.info/produtos/poder?utm_source=Banner%20site&amp;utm_medium=Artigos&amp;utm_campaign=CTA_Poder_materias"><img class="size-medium wp-image-292717 aligncenter" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2021/01/jota-pro-poder.jpg" alt="" width="688" height="688" /></a></p>
<p>A preocupação com a concorrência nas licitações é legítima, mas para além do ineditismo, a nova interpretação levanta questionamentos a respeito de sua viabilidade jurídica e pertinência prática. Em primeiro lugar, vale questionar se a interpretação pondera adequadamente a relevância das autorizações legais que permitem a formação de consórcios em licitações, o que deveria gerar consequências para qualquer análise antitruste. Como a própria nota técnica reconhece, as leis que regem licitações e contratos administrativos (Lei nº 8.666/93 e a Lei nº 14.133/21) e a própria Lei nº 12.529/11 expressamente autorizam que empresas formem consórcios para participar de licitações, sem qualquer tipo de controle da autoridade antitruste.</p>
<p>Diante de uma conduta autorizada em lei, talvez devesse recair sobre as autoridades o ônus de demonstrar que, em consórcios legítimos, houve dano à concorrência – e não o transferir para os particulares, que teriam que “comprovar” eficiências. Mesmo diante de um suposto dano à concorrência, há espaço para se questionar se um particular pode ser condenado – ainda que administrativamente – por ter participado de concurso público respeitando as regras da Administração e com autorização da autoridade competente.</p>
<p>Claro que aqui não estamos nos referindo à possibilidade de um consórcio ter se formado no contexto de um cartel, hipótese na qual análise sobre eficiências usualmente é dispensada.  Em não se encaixando nesse contexto, o consórcio poderia ser visto como um ato de concentração, hipótese explicitamente abarcada pela Lei 12.529/11. Ocorre que, como mencionado acima, quando formados para disputar licitações, a própria lei isenta os consórcios de notificação ao Cade. Ou seja, continuam sendo atos de concentração, apenas não são notificáveis. A pergunta que permanece, de qualquer modo, é: até que ponto o Cade pode contornar essa determinação legal e analisar esses atos de concentração, autorizados pela autoridade competente e dispensados de notificação prévia, como conduta anticompetitiva?</p>
<p>Cumpre ressaltar que uma eventual resposta negativa a essa pergunta não significa que o sistema brasileiro de defesa da concorrência está de mãos atadas haja vista a possibilidade da construção de uma bem-vinda agenda de <em>advocacy</em> concorrencial perante os órgãos licitantes. Essa agenda resolveria eventuais problemas competitivos na raiz e abriria canais para os órgãos licitantes produzirem justificativas razoáveis para a permissão dos consórcios, quando for o caso. Nesse sentido, órgãos públicos licitantes poderiam ser convencidos a restringirem a permissão de consórcios em licitações ou, no limite, seria possível incluir uma proibição nas leis que regem licitações e contratos públicos para proibir consórcios formados por empresas com poder de mercado. Isso evitaria pular diretamente para uma conclusão que pode ameaçar a segurança jurídica em detrimento de particulares que simplesmente concordaram com os termos propostos pela Administração para prestar serviços para ela própria e que, a partir de agora, devem fazer análises concorrenciais em relação a certames passados e presentes, além de adicionarem uma camada de preocupação na participação em licitações futuras.</p>
<p>Vale ressaltar que um edital de licitação dispõe sobre uma <em>concorrência pública</em> – inclusive, esse é o nome de uma das modalidades mais comuns de licitação. Ou seja, ao contrário do que acontece em outros âmbitos de atuação antitruste, em que a autoridade de defesa da concorrência se debruça sobre a competitividade no mercado e demais órgãos analisam outros aspectos de determinada conduta, no caso de licitações, tanto o órgão público que organizou o certame como a autoridade antitruste analisam a <em>concorrência </em>da licitação. A nova interpretação, portanto, permite que a autoridade antitruste se substitua à análise de concorrência feita pelo órgão competente.</p>
<blockquote class="jota-article__eye"><p>Da perspectiva da Administração, podemos estar diante da criação de nova instância de controle de atos administrativos, que ignora a discricionaridade de gestores públicos e as instâncias existentes que já controlam o tema.</p></blockquote>
<p>Assim, além de abrir questões da perspectiva jurídica, a nova interpretação pode gerar desincentivo a investimentos e serviços futuros que beneficiariam a Administração e insegurança em relação a concorrências passadas e presentes. Quaisquer empresas que tenham detido ou detenham poder de mercado e tenham se consorciado ou se consorciem para participar de licitações podem passar a ser questionadas perante o órgão de defesa da concorrência como potenciais infratoras da Lei 12.529/2011. Por esse motivo, devem olhar o entendimento recente da SG como um alerta em relação a participações anteriores em licitações e estarem preparadas para futuros questionamentos, no caso de organização em consórcios. Afinal, ainda que esses consórcios sejam vistos pelas autoridades competentes e pelos próprios atores de mercado como pertinentes e eficientes, talvez a autoridade antitruste não entenda dessa maneira.</p>
<div id="teste3-99b6e4ed7825b47581be" role="main"></div>
<p><script type="text/javascript" src="https://d335luupugsy2.cloudfront.net/js/rdstation-forms/stable/rdstation-forms.min.js"></script><br />
<script type="text/javascript"> new RDStationForms('teste3-99b6e4ed7825b47581be', 'UA-53687336-1').createForm();</script><br />
<script type="text/javascript">
setTimeout(function(){
    const btn = document.getElementById("rd-button-knf3ol7n")
    const check = document.getElementById("rd-checkbox_field-knhwxg2c")
    btn.disabled = true;
    btn.style.opacity = 0.7;
    check.addEventListener("click", function() {
    if (check.checked){
        btn.disabled = false;
        btn.style.opacity = 1;
    } else {
        btn.disabled = true;
        btn.style.opacity = 0.7;
    }
    });
}, 3000);
</script></p>


Antenas de celulares

https://images.jota.info/wp-content/uploads/2021/09/copy-of-jota-logo-high-cmyk.jpeg

JOTA

Um alerta sobre uma nova interpretação a respeito de consórcios em licitações

Conduta autorizada pela Administração, mas ainda assim ilegal

Um alerta sobre uma nova interpretação a respeito de consórcios em licitações