A política concorrencial de um país dificilmente seria efetiva sem concentrar esforços em punir aqueles que praticam infrações à ordem econômica ou proibir fusões e aquisições que potencialmente acarretem aumento de preços ou uma diminuição na qualidade para os consumidores. Por outro lado, seria um equívoco imaginar que se pode assegurar um ambiente competitivo apenas por meio desses instrumentos. A promoção da concorrência envolve ações de diversos agentes estatais em suas respectivas funções, mas, principalmente, depende da alteração de incentivos dentro dos próprios agentes de mercado – as empresas. Nessa perspectiva entende-­se que promover a competição no mercado também passa por incentivar e criar condições para que agentes econômicos possam rivalizar entre si para trazer aos consumidores os melhores preços e a melhor qualidade de produtos e serviços.

Sem dúvida há uma dimensão da promoção da concorrência nos mercados associada ao enforcement da lei antitruste – análise de atos de concentração, investigação de cartéis, de condutas unilaterais e outras práticas restritivas da concorrência, que deverão ser sancionadas quando necessário. Porém, há uma segunda dimensão, talvez menos evidente, mas igualmente importante, ligada à noção de compliance, isto é, ao cumprimento das regras da concorrência. Aqui o entendimento do termo compliance é amplo, incluindo tudo aquilo que uma autoridade antitruste pode fazer para auxiliar as empresas no cumprimento da lei de defesa da concorrência. Esse conceito abarca aquilo que se pode chamar de agenda normativa, incluindo guias e resoluções voltadas a conferir maior segurança jurídica e transparência sobre a aplicação da lei.

Ambas essas dimensões são complementares e reforçam-­se mutuamente. Claramente a aplicação rigorosa da lei é um dos grandes incentivos para que as empresas se comportem de maneira adequada. Por outro lado, a compreensão sobre a forma como a lei será aplicada também tem papel decisivo no seu cumprimento, na medida em que a caracterização de violações de concorrência não é tarefa trivial do ponto de vista econômico e jurídico. Uma autoridade concorrencial, a fim de enfrentar o desafio de promoção da competição num sentido holístico, deve ser capaz de unir esses dois aspectos e trabalhar com eles na persecução de seu principal objetivo – de promover a concorrência nos mercados.

Em matéria de enforcement, a defesa da concorrência no Brasil viveu um período de grande fortalecimento desde a entrada em vigor da Lei 12.529/2011, com a reestruturação do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) e a criação do novo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade). Hoje, o Cade analisa atos de concentração (ACs) sumários em menos de 30 dias, melhoria substancial se comparada aos mais de 150 que a autarquia consumia no regime da lei anterior. Igualmente, em casos de conduta, exatamente por conta da maior eficiência e rapidez na análise dos ACs, a proporção de casos desse tipo julgados pelo Tribunal chegou a 40% em 2015, sendo que em 2010 o número girava em torno dos 15%.

Em matéria de Acordos de Leniência e Termos de Compromisso de Cessação de Conduta (TCCs), mecanismos essenciais na detecção de cartéis e na resolução rápida e eficaz de investigações antitruste, há conquistas importantes a serem destacadas, como por exemplo o número de TCCs assinados em 2014 – 36, em comparação com os 11 firmados em 2010, dados particularmente marcantes, especialmente tendo em conta a remodelagem do programa de acordos promovida em 2013.

Tais avanços mudaram a feição da política de defesa da concorrência no Brasil e catapultaram a atuação do Cade no cenário internacional. Hoje, o órgão ocupa a vice-­presidência da Rede Internacional da Concorrência ­ International Competition Network (ICN), posiciona-­se em altas colocações em rankings mundialmente reconhecidos e recebe diversas premiações, como o título de melhor agência antitruste das Américas no ano de 2014, atribuído pela publicação internacional especializada Global Competition Review.

Na dimensão de compliance, também houve importantes conquistas. Entre elas, destaca­-se o forte investimento na consolidação de um ambiente normativo de segurança para as empresas, por meio de resoluções que buscam esclarecer questões como os requisitos para notificação de ACs, entendimentos sobre contratos associativos e o procedimento de consulta, e a publicação de guias, o último deles focado na prática de gun ­jumping, ou seja, na consumação de ACs sem a devida autorização do Cade e na estipulação de possíveis punições caso tal consumação ocorra.

Por que o compliance?

Com as conquistas recentes, a agenda de compliance se fortaleceu. Uma vez que a autoridade concorrencial consolidou a sua prática de enforcement, as empresas passaram a se preocupar cada vez mais com o cumprimento da legislação, o que por sua vez gerou na autoridade a necessidade de conferir maior clareza a respeito do entendimento das normas. Havia também uma demanda da própria sociedade de maneira geral derivada da atuação crescente do Cade no combate a cartéis em licitação.

Há igualmente uma janela para que o setor privado entenda como o Cade enxerga os programas de compliance. É muito importante destacar, como o próprio Guia faz em diversos momentos, que estes programas não possuem uma forma ou um tamanho pré­-determinados. Na realidade, sua estrutura e dimensão são, e devem ser, totalmente dependentes da realidade da empresa objeto. Em outras palavras, o compliance não é um tema restrito a grandes empresas. Pelo contrário, pequenas e médias empresas podem estruturar programas robustos sem incorrer em custos gigantescos e, ainda assim, no caso de incorrerem em infrações concorrenciais, beneficiarem-­se por conta da estrutura interna de compliance. Justamente por esse motivo, o Guia não propõe uma estrutura normativa rígida, mas sim características que programas robustos podem adotar a fim de serem efetivos na mitigação de riscos concorrenciais e, simultaneamente, apresenta como a qualidade do programa pode impactar as penalidades aplicáveis na esfera administrativa.

Condutas unilaterais e dosimetria

É evidente que organizar um guia de compliance tem o benefício de incorporar ao ordenamento jurídico brasileiro esse tema, conferindo assim maior transparência e segurança para as empresas no cumprimento da Lei de Defesa da Concorrência. Mas há ainda temas relativos ao compliance sobre os quais não existe consenso, ou porque não foram suficientemente discutidos ou porque ainda não foram esgotados. Sobre esse último ponto, destacam-­se dois trechos do Guia: aquele que trata de condutas unilaterais e/ou práticas restritivas e o que aborda a dosimetria das penas e contribuições pecuniárias.

Não há uma preocupação com o debate sobre as práticas restritivas na literatura especializada e nos guias de compliance de outras autoridades concorrenciais e de organizações dedicadas ao assunto. E isso por uma razão simples: tais condutas requerem uma análise extremamente complexa e controversa. É difícil afirmar, e ainda mais difícil provar, que uma dada prática comercial tem efeitos danosos à concorrência, pois essa análise comumente envolve variáveis econômicas complexas. Se no caso de cartéis, por exemplo, o esforço concentra-­se em provar que o acordo entre as empresas ocorreu, pois uma vez que isso esteja claro a infração está configurada, no caso de condutas unilaterais normalmente a discussão não se concentra na existência ou não de determinado comportamento empresarial, mas sim nos seus possíveis efeitos danosos à concorrência.

Se debater a configuração do ilícito é desafiador, ainda mais difícil é elaborar parâmetros para orientar as empresas. Ainda assim, decidiu-­se incluir as condutas unilaterais nas provisões do Guia por entender-­se que um dos agentes mais qualificados para avaliar os efeitos dessas práticas são as próprias companhias que pretendem exercê­-las no mercado. As empresas, assim, podem internalizar mecanismos de análise de riscos concorrenciais, a serem aplicados antes da efetiva implementação da prática. Caso a empresa, após essa análise, ainda tenha dúvidas sobre a licitude da conduta, ela poderá submeter uma consulta ao Cade e minimizar em muito o risco e os gastos decorrentes de investigações posteriores.

As questões relativas à dosimetria das penas são provavelmente as mais controversas de toda a discussão sobre compliance. Em termos normativos, certos países optaram por aceitar os programas já implementados pelas empresas e que tenham sido efetivos na detecção de ilícitos como forma de redução de multas (Reino Unido), enquanto outros entenderam que a melhor alternativa seria reduzir a penalidade uma vez que a empresa se comprometesse a adotar o compliance como parte de sua estrutura interna dali em diante (França).

Nessa versão preliminar do guia brasileiro, propositalmente não foi estabelecida uma relação pormenorizada entre programas de compliance e descontos ou reduções de multas e contribuições pecuniárias, como existe no caso de TCCs. No momento, optou­-se por incluir a previsão do artigo 45, II, o qual afirma que a boa-­fé deverá ser levada em consideração quando da penalização dos infratores, sem prejuízo de evoluções futuras nesta matéria.

Compliance tem sido um tema recorrente em artigos acadêmicos, na mídia e no dia a dia das autoridades. A tarefa agora é garantir que o assunto seja efetivamente incorporado pelas empresas como parte de sua cultura corporativa. Afinal, só quando as empresas e a sociedade como um todo tomarem consciência da importância da manutenção de um ambiente concorrencial sadio é que estaremos cumprindo o compromisso de garantir condições de concorrência efetiva no mercado.