Opinião e Análise

Marcela Mattiuzzo

Nathalie Fragoso

Flávia Parra Cano

Em novembro de 2022 o deputado federal João Maia (PL/RN) apresentou o <a href="https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=2214237&amp;filename=PL+2768/2022">Projeto de Lei nº 2.768/2022</a>, propondo um regime regulatório para as chamadas plataformas digitais que ofereçam serviços ao público brasileiro e seus operadores. O movimento espelha iniciativas internacionais de atenção a mercados digitais. O discurso até então prevalecente de que a intervenção do Estado seria necessariamente problemática, dada a dinamicidade e a intensidade da inovação nesse segmento, vem cedendo espaço a projetos que, embora variem em teor e estratégia, pretendem pautar o desenvolvimento do setor.
A União Europeia tomou a dianteira. A Comissão Europeia tem trabalhado intensamente para aprovar um conjunto de propostas voltadas à economia digital; a mais diretamente relevante para esta discussão é o <a href="https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA-9-2022-0270_PT.html">Digital</a> Markets Act (ou DMA). Trata-se de regulação cujo objetivo central é regular os chamados “gatekeepers”, plataformas digitais com significativo impacto sobre o mercado que intermedeiam o contato entre  “business users” e consumidores. O DMA estabelece diversos critérios para o enquadramento do agente econômico como gatekeeper, além de regras específicas que todas as empresas que se enquadrem nesse conceito terão que observar.
Países europeus também têm se movido nesse mesmo sentido. Um exemplo é a Alemanha, com a alteração da sua lei concorrencial. A alteração da Section 19a tem uma pretensão semelhante ao DMA, ao regulamentar de forma mais específica as plataformas digitais, o que inclusive tem levantado discussões sobre a compatibilidade entre tais regras e a regulação da Comissão Europeia. Debates sobre o assunto também ocorrem no Reino Unido, que desde janeiro de 2020 não integra a UE, e deve levar a Digital Markets, Competition and Consumer Bill ao seu parlamento em breve.
Do outro lado do Atlântico, nos EUA do governo Biden, o tema também tem ganhado relevância. Biden indicou Lina Khan para a presidência da Federal Trade Commission (FTC), a autoridade antitruste dos EUA, e Tim Wu como responsável pelas políticas de tecnologia e concorrência. Ambos têm posicionamentos abertamente alinhados à proposta de regular a área de tecnologia e promover o enforcement concorrencial mais rígido no setor, inclusive através da introdução de novos instrumentos normativos. Na mesma esteira, Projetos de Lei em tramitação no Congresso dos EUA reforçam essa tendência, tais como o <a href="https://www.congress.gov/bill/117th-congress/senate-bill/2992/text">American Online Choice and Innovation Ac</a>t que estabelece regras voltadas especialmente à prevenção de práticas de self-preferencing.
O Brasil, até o momento, mantinha-se em boa medida afastado dessa discussão. Não só não houve propostas legislativas nesse sentido – com a possível exceção de algumas disposições do chamado <a href="https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/141944">PL das Fake News</a> – como a posição das autoridades brasileiras, particularmente da autoridade concorrencial, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), tem sido cautelosa. Em diversas ocasiões, representantes do Cade enfatizaram não haver nada de essencialmente distinto nos mercados digitais que merecesse uma intervenção peculiar, e, diferentemente do que ocorreu em outros países, as investigações focadas no setor foram tanto menos numerosas quanto evitaram grandes desvios da análise antitruste tradicional <a href="https://www.cnnbrasil.com.br/business/conglomerados-de-gigantes-da-tecnologia-preocupam-diz-presidente-do-cade/">baseada em efeitos e no bem-estar</a> do consumidor<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>.
A apresentação do PL, bem como a iminente mudança de orientação no governo federal, pode representar a inflexão dessa tendência. Nesse contexto, duas questões se colocam. A primeira, evidentemente, diz respeito à efetiva (des)necessidade de regulação. A segunda trata especificamente do teor da regulação, caso se entenda que ela é pertinente.
A respeito da necessidade de regular, prevaleceu, por um tempo considerável, a visão de que a imposição de regras prejudicaria o setor da tecnologia, criaria obstáculos à inovação e contradiria seu dinamismo. Combinava-se a isso a impressão de que a regulação tenderia à obsolescência precoce, pois seria incapaz de acompanhar o desenvolvimento do mercado. As iniciativas dos países europeus e dos EUA demonstram que esse não é mais um posicionamento unânime. Embaladas por dados que demonstram uma consolidação das plataformas digitais como uma das principais forças econômicas, o argumento de que haveria ciclos de inovação que fatalmente levariam à superação da dominância passou a ser cada vez mais atacado.
A mudança de diagnóstico, porém, não necessariamente significa clareza – ou unanimidade entre os especialistas – sobre como estruturar um modelo regulatório. No caso brasileiro, essa falta de direcionamento específico fica evidente. O PL atribui as competências para regular os operadores de plataformas digitais (ou seja, os provedores de aplicação de internet que têm como modelo de negócios explorar econômica e profissionalmente as modalidades de plataformas digitais definidas) à Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel). Além de haver boas razões para questionar a escolha da agência, que hoje atua sobre um setor com notáveis disparidades em relação às plataformas, o projeto estabelece poucos parâmetros para a posterior elaboração das regras aplicáveis. Enuncia amplas competências (normativas, fiscalizatórias e sancionatórias), mas poucas e genéricas balizas para o desenvolvimento normativo infralegal – algo que destoa inclusive da própria Lei Geral de Telecomunicações, que criou a autoridade.
A resultante esperada é um significativo risco de insegurança jurídica quanto às regras aplicáveis a tais agentes econômicos. Não há obrigações claras e pré-definidas às plataformas digitais, e a própria definição de quem estaria sujeito às regras – há uma disposição geral no artigo 6º, II, baseada em modalidades de atuação das empresas, combinada com o requisito do artigo 9º, que estabelece o que seria o “controle de acesso especial”: uma receita operacional anual igual ou superior a R$ 70 milhões com a oferta de serviços ao público brasileiro – também merece críticas. A tentativa de definir uma categoria semelhante aos gatekeepers do DMA emprega critério exclusivamente financeiro, sem considerar características específicas de cada um dos tipos de plataforma digital (ex.: há diferenças consideráveis entre redes sociais e armazenamento em nuvem, ambas categorias de plataformas digitais nos termos do PL) e outras métricas relevantes que poderiam ser aplicáveis (ex.: número de usuários, como posto no DMA).
Na experiência internacional, esse tipo de regulação proposto no PL, não tem sido o modelo prevalecente. Em boa parte dos casos, há uma aproximação das propostas daquilo que vem sendo chamado de regulação concorrencial ex ante, ou seja, um modelo de criação de regras cujo objetivo é preservar a concorrência no mercado, por meio do estabelecimento de parâmetros pré-definidos e a tipificação de condutas permitidas e proibidas. No DMA, por exemplo, há uma série de limitações e obrigações à atuação dos gatekeepers (artigos 5 a 8 do DMA). O American Online Choice and Innovation Act segue caminho semelhante ao estabelecer previamente quais seriam condutas ilícitas, conforme sua seção 3.
O outro caminho trilhado por algumas propostas é o de vincular a intervenção a uma lógica mais tipicamente antitruste, ou seja, pretende a aplicação ex post e condicionada à produção concreta de efeitos. Frequentemente, esse caminho aposta no uso das prerrogativas da autoridade concorrencial e, em alguns casos, mesmo na expansão de suas competências. Na Alemanha, por exemplo, além de o enforcement ficar concentrado na própria autoridade concorrencial, a lógica de definição dos agentes econômicos a quem regras diferenciadas se aplicam é baseada em critérios qualitativos, que envolvem a avaliação de efeitos. Já no caso do Reino Unido, a independência a ser concedida ao Digital Markets Unit (DMU) viria combinada a uma regulação pautada no estabelecimento de códigos de conduta, elaborados para cada caso concreto e a partir de um diálogo entre os agentes regulados e reguladores, reforçando essa característica ex post.
O que nos parece temerário é o atalho que o PL brasileiro toma. Empodera-se uma autoridade específica – no caso, a Anatel – e dá-se a ela a prerrogativa de elaborar regras ex ante, sem que a discussão robusta sobre quais e como seriam essas regras se dê no processo legislativo. Ainda que alguma competência nesse sentido possa ser preservada para o regulador, seria de extrema importância que o Congresso Nacional já ditasse, na própria lei, a direção específica que pretende que essa regulação siga. Essa está longe de ser uma discussão trivial, mas é precisamente por isso que é relevante que o debate se dê na esfera mais legitimada para tomar essa decisão, que é o parlamento. A regulação de um setor de tamanha relevância para a economia não deveria ser delegada quase que por completo a um órgão da administração indireta sem que lhe seja conferido um mandato mais claro, com objetivos específicos e propósitos bem delineados. Além, é claro, de limites.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Vide exemplo: https://www.cnnbrasil.com.br/business/conglomerados-de-gigantes-da-tecnologia-preocupam-diz-presidente-do-cade/.

redes sociais; celular

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JOTA

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