Fronteiras de Concorrência e Regulação

Coluna do VMCA

Arbitragem e questões incidentais de ordem econômica

Reflexões colaboram para resguardar a confiança no sistema arbitral

Crédito: Pixabay

A arbitragem se consolidou no Brasil como meio eficaz para resolução de disputas empresariais, tanto societárias quanto contratuais, especialmente ante o advento da Lei 9.307/96 (Lei de Arbitragem) e da confirmação de sua constitucionalidade, após o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal (STF) da Homologação da Sentença Estrangeira n.º 5.206-7, em 2001.

Nos conflitos envolvendo contratos, a interpretação e eficácia de cláusulas contratuais têm uma preponderância nos procedimentos arbitrais, dada a alta complexidade dos temas e a necessidade de uma análise profunda dos documentos e da relação jurídica entre partes, levando os tribunais a se debruçarem sobre todos os tipos de cláusulas, com eficácias variadas.

Dentre as disposições contratuais submetidas aos árbitros, há as cláusulas de exclusividade. Dispositivos que tratam em geral de acordos em que um contratante se compromete a adquirir ou usar um insumo exclusivamente fornecido pelo outro1, como em situações de distribuição de bens e serviços, do uso de tecnologia, da proteção do know-how que compartilham etc.

Tais disposições têm normalmente a eficácia restrita à relação contratual, mas, em alguns casos, seus efeitos podem não se ater exclusivamente aos contratantes e impactar também a ordem econômica. Se este impacto gerar uma distorção competitiva, haverá restrição injustificada à livre iniciativa ou à livre concorrência. É o caso das exclusividades impostas em decorrência do exercício abusivo de uma posição dominante. Por exemplo, A e B celebram um contrato de distribuição com uma cláusula de exclusividade, que garante o direito de A fixar o preço de revenda do produto distribuído. Após um desentendimento entre ambas, o contrato é submetido à arbitragem, e alega que sua liberdade de fixar seus preços foi tolhida, havendo violação ao direito da concorrência.2

Nessa hipótese, os efeitos do negócio jurídico ultrapassam a relação contratual, afetam interesses públicos e podem se tornar questões de ordem pública, aptas a atingirem a liberdade e a autonomia do tribunal constituído3.

Como o árbitro deve agir nessas situações, em que o conflito transcende os limites da lide privada, é uma questão controvertida e delicada, especialmente quando se está diante de uma apuração incidental dos efeitos da cláusula, o que significa dizer que a questão concorrencial não integrava o objeto principal do processo. O primeiro ponto a ser solucionado está relacionado à necessidade de entender os efeitos anticompetitivos: como podem os árbitros identificá-los? De pronto, imagina-se que a parte que entende que a cláusula tem um efeito prejudicial contra si inclua tal argumento em suas manifestações, como em um processo judicial comum. Isso porque, além de não se esperar que o julgador conheça profundamente o mercado em que a empresa atua e que analise os indicadores econômicos da demanda, o árbitro se atém apenas às questões que as partes incluem em suas manifestações.

Nesse sentido, como regularmente ocorre em situações em que há potencial violação à livre concorrência, um olhar técnico acurado e uma análise do mercado relevante são formas seguras de se apurar a existência do ilícito concorrencial. Esta apuração, em âmbito privado, pode ser realizada por meio de perícia econômica e pareceres jurídicos especializados, a fim de demonstrar os efeitos da cláusula contratual.

Um segundo ponto pendente está relacionado aos casos em que há a constatação da anticompetitividade durante o processo. O caso se encaixa na zona cinzenta de submeter questões prejudiciais4 de concorrência à arbitragem. Isso porque, na perspectiva do enforcement público5, a tutela da ordem econômica é realizada por normas que envolvem valores fundamentais do Estado, como a liberdade de iniciativa, a livre concorrência, a função social da propriedade, a defesa dos consumidores e a repressão ao abuso do poder econômico, não disponíveis e não submetidos à jurisdição arbitral. Tanto é assim que, se constatada uma infração à ordem econômica, há medidas preventivas e sancionatórias a serem impostas pela autarquia responsável pela defesa da concorrência, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade).

Como deverá o tribunal proceder após essa constatação também não é uma resposta simples ou objetiva. Em geral, como as disputas versam sobre variados pontos controvertidos, o poder do tribunal é mantido, devendo a corte julgar o caso, dar a sentença arbitral e colocar fim à disputa contratual, valendo-se da Lei 12.529/11 em sua fundamentação e podendo exercitar o enforcement privado6, caso haja uma discussão sobre a cessação da conduta ou sobre os prejuízos que uma das partes enfrentou por força da disposição contratual.

Há que se analisar, ainda, a viabilidade da “modulação” do próprio julgamento, considerando os efeitos prejudiciais da cláusula contratual sobre a concorrência. Os árbitros têm competência para julgar os termos da cláusula contratual que apresenta efeitos anticompetitivos, se atendo aos direitos privados e patrimoniais a ela vinculados7. No entanto, não é prudente fechar os olhos para a dimensão pública da questão concorrencial e proferir uma sentença que tivesse efeitos nocivos à ordem econômica e cuja validade poderia ser contestada em juízo pela parte vencida. Por isso, parece-nos prudente que o tribunal arbitral leve em conta os efeitos anticompetitivos demonstrados no processo, para resguardar a eficácia de sua própria decisão.

Outro ponto relevante é como proceder perante a autoridade da concorrência nos casos em que se verifica a conduta unilateral infratora. O tribunal está sujeito a regras de confidencialidade e sigilo, geralmente previstas nos regulamentos das câmaras arbitrais, nas cláusulas compromissórias ou no próprio compromisso arbitral, de forma que haveria uma restrição à ampla divulgação da conduta e à cooperação com a autoridade da concorrência, a não ser que houvesse autorização das partes.

De toda forma, independentemente da decisão e das medidas tomadas pelos árbitros, é aconselhável que o juízo arbitral resguarde sua higidez, afastando potenciais nulidades procedimentais decorrentes de uma sentença que envolva questão referente à ordem econômica transcendente à relação privada, que traz em si direito de caráter indisponível. Tais preocupações colaboram para resguardar a confiança no sistema arbitral e mantém a arbitragem em posição de destaque e sofisticação procedimental, hoje tão relevante para os grandes negócios no Brasil.

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1 Sobre “Exclusive Dealing”, conferir Hovenkamp, Federal Antitrust Policy,- The Law of Competition and Its Practice, 10.9d.

2 Exemplo trazido por José Gabriel Assis de Almeida em “A Arbitragem e o Direito da Concorrência”. In: FERRAZ, Rafaella et al. (Coord.). Arbitragem Doméstica e Internacional: Estudos em Homenagem ao Prof. Theóphilo de Azeredo Santos. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2008. p. 199 e 202.

3 De acordo com o Relatório da OCDE “Arbitration And Competition”: [A]rbitration is only possible if the competition law allows for it and an arbitrator cannot prevent competition authorities from exercising their own powers to enforce competition law.

4 Nesse caso, temos que a eficácia anticompetitiva da cláusula não está no compromisso arbitral, sendo que foi suscitada por uma das partes como uma prejudicial.

5 Frazão, Ana em “Questões concorrenciais podem ser resolvidas pela arbitragem? – Parte II”, disponível em https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/constituicao-empresa-e-mercado/questoes-concorrenciais-podem-ser-resolvidas-pela-arbitragem-2-04042018, acessado em 24.10.2018.

6 Art. 47 da LDC.

7 BECKER, Bruno Bastos em “Concorrência e Arbitragem no Direito Brasileiro. Hipóteses de Incidência de Questões Concorrenciais em Arbitragens”. Revista Jurídica Luso-Brasileira, nº 2, 2015.


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