Opinião e Análise

Diogo Sant’Ana

Frederico Haddad

Há pouco menos de um mês, foi publicado o Decreto nº 10.411, de 30 de junho de 2020, que regulamenta a análise de impacto regulatório (AIR) e normatiza a avaliação de impacto regulatório (ARR) na Administração Federal. 
AIR e ARR são duas das principais ferramentas contemporâneas de avaliação (ex ante e ex post, respectivamente) de políticas regulatórias e, já há algumas décadas, compõem o rol de melhores práticas adotadas a nível internacional para subsidiar a tomada de decisões nesse campo. 
Sua incorporação à gestão pública se presta a objetivos importantes, como o aumento da transparência, o adensamento do dever de prestação de contas e o correlato aperfeiçoamento das decisões estatais, a partir do maior embasamento, do incremento de participação e controle, bem como do registro sistemático de dados e motivações das políticas ao longo do tempo. 
O Decreto nº 10.411/2020 é resultado de um longo trajeto de debate e aperfeiçoamento institucional. O início do processo de institucionalização da AIR no Brasil remonta ao Programa de Fortalecimento da Capacidade Institucional para Gestão em Regulação (Pro-Reg), criado em 2007 com vistas a melhorar a qualidade da regulação federal a partir da avaliação de impacto<a class="sdendnoteanc" href="#sdendnote1sym" name="sdendnote1anc">[1]</a>. Alguns anos depois, em 2013, foi proposto no Senado o PLS 52/2013, que daria origem à atual Lei das Agências Reguladoras (Lei nº 13.848/2019).
<a href="https://conteudo.jota.info/solucoes-para-crise"><img class="aligncenter wp-image-244441 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/04/cta-solucoes-para-a-crise-2.png" alt="" width="1080" height="1080" /></a>
No mesmo ano, ao menos seis agências reguladoras (Anvisa, ANS, Aneel, Anatel, Anac e Ancine) já contavam com normatizações internas<a class="sdendnoteanc" href="#sdendnote2sym" name="sdendnote2anc">[2]</a> prevendo a realização de AIR antes da edição de suas normas, o que foi seguido por várias das demais nos anos seguintes. 
Em meio a heterogeneidade de práticas das agências que passaram a utilizar a ferramenta, a Subchefia de Análise e Acompanhamento de Políticas Governamentais da Casa Civil (SAG) abriu, no fim de 2017, a Consulta Pública nº 1/2017 e, no início do ano seguinte, publicou dois documentos estruturantes – Diretrizes Gerais de AIR e Guia sobre AIR, os quais constituiriam mais tarde a base para o Decreto em tela. 
Como lembrou <a href="https://www.youtube.com/watch?v=cFsBAsAQTZk" target="_blank" rel="noopener noreferrer">Vera Monteiro em evento realizado sobre o tema no último dia 24</a>, o movimento também foi impulsionado por alterações legislativas mais gerais, como a inclusão na LINDB<a class="sdendnoteanc" href="#sdendnote3sym" name="sdendnote3anc">[3]</a>, em 2018, da previsão de que a Administração não decidirá com base em valores jurídicos abstratos, sem considerar as consequências práticas de seus atos (art. 20). 
Em 2019, a promulgação de dois diplomas legais cristalizou o movimento de institucionalização da AIR: a Lei das Agências Reguladoras determinou que a adoção e as propostas de normas de interesse geral deverão ser precedidas da realização de AIR pelas agências (art. 6º); e a Lei de Liberdade Econômica (Lei nº 13.874/2019) estabeleceu que as propostas de edição ou alteração de atos normativos de interesse geral, editadas pela Administração Federal em geral, deverão ser precedidas de AIR (art. 5º). O Decreto em tela instituiu justamente a regulamentação que faltava, parametrizando a aplicação das leis.
https://www.youtube.com/watch?v=cFsBAsAQTZk
Além dos objetivos imediatos antes mencionados, a adoção das ferramentas de AIR e da ARR, se bem realizadas, tende a propiciar práticas de experimentalismo e a melhoria incremental das políticas públicas. A longo prazo, contribui-se à formação de um ciclo virtuoso de constante revisão, adequação e reforma da regulação, que se reflete em um ambiente econômico mais previsível, dinâmico, competitivo e inovador. 
Apesar dos avanços, é importante destacar que o Decreto cria um conjunto de exceções e dispensas muito relevantes, afastando a utilização da AIR de temas com alto impacto sobre a gestão pública, bem como de temas econômicos diretamente relacionados a questões distributivas.
 Ficaram de fora da utilização da ferramenta decretos e atos sobre matérias como tributação (exceto normas sobre obrigação acessória), execução orçamentária, política cambial e política monetária. 
Além disso, de forma ainda mais abrangente, possibilitou-se a dispensa da AIR nos casos de temas urgentes (sem qualquer definição específica), atos normativos considerados de baixo impacto ou que reduzam custos regulatórios (o que presume algum tipo de avaliação) e atos normativos atinentes a diversos mercados do setor financeiro (seguros, capitais, pagamentos etc.). 
É compreensível que a implementação, seguindo a tônica da institucionalização, seja gradual. Mas o próprio Decreto poderia ter previsto um escalonamento mais alongado, reduzindo as exceções, ou ter instituído a própria revisão periódica das hipóteses de não aplicação. 
No mesmo sentido, a previsão do art. 21, que isenta de invalidade normas editadas sem observância do Decreto, pode vir a enfraquecer o potencial de sua utilização. Acrescentamos a essas a crítica à largueza da facultatividade da participação social (art. 8º) e da realização de consultas públicas (art. 9º), cuja única exceção é a regra legal do art. 9º da Lei das Agências – impassível de alteração pelo Decreto. 
Não se trata de capricho da democracia, tampouco de formalidade dispensável: é fundamental que a burocracia adote como ponto de partida a necessidade de ouvir a sociedade e os agentes econômicos afetados por ações de governo no intuito de aprimorá-las e legitimá-las. 
<blockquote class="jota-article__eye">Outra fonte de preocupação diz respeito ao tratamento de temas intersetoriais. Impactos diferentes podem ser observados a partir dos pesos e das próprias variáveis introduzidas na avaliação, o que reforçará a necessidade de coordenação na hora de decidir e a importância da transparência na hora de informar as razões que embasaram a decisão. </blockquote>
Destaca-se, ainda, que muitas questões operacionais só serão endereçadas com o aprendizado institucional, que demanda tempo de maturação, persistência e flexibilidade na utilização da meta-política de aperfeiçoamento regulatório. 
Mesmo que o setor público já utilize esse instrumental analítico há alguns anos, sua incorporação ampla exigirá o desenvolvimento de formas de lidar com questões diversas, entre as quais: como desenhar a governança pública da elaboração da AIR/ARR, estabelecendo freios e contrapesos que diminuam o espaço de subjetividades; como ponderar objetivos não inteiramente convergentes e quais são as características de uma análise apta a justificar determinada decisão; e como lidar com o fato de que o gestor nem sempre pode decidir com base numa situação idealizada, exigindo quase sempre a escolha pelo chamado second (third...) best.
Finalmente, a efetividade da AIR e da ARR não depende apenas do Estado. Em linha com a <a href="https://www.youtube.com/watch?v=cFsBAsAQTZk" target="_blank" rel="noopener noreferrer">provocação de Patrícia Valente no já mencionado evento do JOTA</a> – que, vale registrar, que gerou rico debate – é fundamental que os agentes privados e demais atores sociais estejam preparados com dados, argumentos e expertise para contribuir em alto nível com as crescentes discussões regulatórias que virão. 
Os resultados da melhoria do processo regulatório também passam, sem dúvida, pela adoção de uma postura mais colaborativa dos particulares na discussão das normas. Não se trata apenas da vontade de ajudar e fazer valer sua voz, mas do aprimoramento da capacidade de incidir em um debate cada vez mais complexo e multifacetado.
O Decreto, por desfechar um movimento meritório e contribuir para sedimentar boas práticas, é muito bem-vindo e merece ser saudado. Pretendemos aqui dar uma pequena contribuição, jogando luz sobre a relevância do movimento de institucionalização da AIR/ARR na Administração Federal e chamar a atenção para alguns dos desafios colocados à frente. 
Como em toda política regulatória, o que se espera agora é o enfrentamento dos desafios de implementação e a constante revisão das próprias recomendações e normas que a parametrizam, sempre visando ao aperfeiçoamento da gestão pública.

<hr />
<a class="sdendnotesym" style="font-family: inherit; font-style: inherit; font-variant-ligatures: inherit; font-variant-caps: inherit;" href="#sdendnote1anc" name="sdendnote1sym">[1]</a> INSTITUTO BRASILEIRA DE ESTUDOS DE CONCORRÊNCIA, CONSUMO E COMÉRCIO INTERNACIONAL – IBRAC. Institucionalização e prática da Análise de Impacto Regulatório no Brasil. São Paulo: IBRAC, 2019. Faz-se referência aqui, especialmente ao capítulo 3 da obra – “Contexto de Institucionalização da AIR no âmbito federal”.
<a class="sdendnotesym" href="#sdendnote2anc" name="sdendnote2sym">[2]</a> Fazemos referência às seguintes normas: Portaria Anvisa 422/2008 (que institui o Programa de Melhoria do Processo Regulatório); Resolução ANS nº 49/2012; Instrução Normativa Anac nº 61/2012; Resolução Normativa ANEEL nº 540/2013; Resolução Anatel nº 612/2013; e Resolução da Diretoria Colegiada da Ancine nº 52/2013.
<div id="sdendnote3">
<a class="sdendnotesym" href="#sdendnote3anc" name="sdendnote3sym">[3]</a> Inclusão feita no Decreto-Lei nº 4.657/1942 pela Lei nº 13.655/2018.
</div>

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JOTA

Decreto é muito bem-vindo e merece ser saudado. O que se espera agora é o enfrentamento de desafios

AIR: desfecho do ciclo normativo, lacunas e desafios de implementação

Decreto é muito bem-vindo e merece ser saudado. O que se espera agora é o enfrentamento de desafios