Opinião e Análise

Ana Carolina Lopes de Carvalho

Nestes últimos três, quase quatro, anos, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) se preocupou – e continua se preocupando – em assegurar, por meio de uma intensa agenda de regulamentação de procedimentos e rotinas, a transparência e a previsibilidade da sua atuação na promoção da concorrência. Inicialmente, o aprimoramento de instrumentos de enforcement e a adequação material da própria política de concorrência estiveram na pauta, endereçando uma constante atenção do Cade com os rumos e o alinhamento da política de concorrência em suas várias dimensões de enforcement. E, recentemente, outra dimensão desta agenda ganhou força – a de orientação sobre o cumprimento das regras de concorrência, com a edição do Guia para a análise da consumação prévia de atos de concentração e com a disponibilização à sociedade das minutas dos Guias de Compliance e do Programa de Leniência para colher contribuições sobre o seu conteúdo.
Para além desta agenda de regulamentação, a efetividade da política de defesa da concorrência envolve também a sua coordenação com outras áreas, e é aqui que uma outra agenda – a legislativa – ganha relevância por possibilitar o aprimoramento da própria política ao tratar não apenas dos seus objetivos, mas, especialmente, das suas interfaces com outras áreas. 
Assim, a ideia é trazer aqui alguns exemplos de como a agenda legislativa possibilita a criação de espaços para a experimentação e para o aprendizado inerentes à implementação de uma política pública, como é o caso da defesa da concorrência. 
E o que significa, em termos práticos, implementar essa agenda legislativa? 
Atualmente, há pelo menos quatro “grandes” temas (regulação, anticorrupção, reparação e investigação) que são e podem ser objeto de uma agenda legislativa que não apenas coordene, mas também aprimore a implementação da política de defesa da concorrência no Brasil.
O primeiro é um tema que está na pauta há mais de uma década: a relação entre regulação financeira e concorrência. Há um impasse – material e procedimental – com relação à atuação do Banco Central do Brasil (Bacen) e do Cade no que toca à defesa da concorrência no mercado financeiro. Para endereçar essa questão, além do PLP 265/2007, que trouxe uma proposta inicial de construção de um ambiente institucional de cooperação, tramita no Senado Federal o PLS Complementar 350/2015 que contém uma proposta de aperfeiçoamento da relação entre o órgão regulador e a autoridade antitruste. Um avanço legislativo nesta área contribuirá para que a ineficiência institucional decorrente da ausência de definição/coordenação clara entre os órgãos seja superada – o que mais do que se impõe, dada a recente assinatura de um acordo de leniência pelo Cade [1] que deflagrou uma investigação de mais de quinze bancos e a apresentação ao Conselho da operação entre o HSBC e o Bradesco [2].
O segundo tem tido especial destaque e diz respeito à relação cada vez mais próxima entre o Cade e órgãos como a Controladoria-Geral da União e os Ministérios Públicos. O combate à corrupção, a cargo destes últimos, e a investigação de cartéis em licitação, a cargo do Cade, têm demandado uma coordenação contínua da atuação dos órgãos – o que pode ser claramente visualizado no caso do PLS 105/2015, que regulamenta a Lei 12.846/2013 (“Lei Anticorrupção”) e traz dispositivos específicos ressaltando as áreas de competência de cada órgão.
Por sua vez, o terceiro aparece e desaparece ao longo dos anos da agenda legislativa: a questão da reparação civil por danos concorrenciais. O artigo 47 da Lei 12.529/2011, tal como previa o artigo 29 da Lei 8.884/94, estabelece que os prejudicados por práticas que constituam infração da ordem econômica poderão ingressar em juízo para obter a cessação da conduta e o recebimento de indenização por perdas e danos sofridos, independentemente do inquérito ou processo administrativo, que não será suspenso em virtude do ajuizamento de ação. Houve em 2011 uma proposta de projeto de lei [3], encampada à época pela extinta Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (SDE/MJ), para tratar do assunto e é bem verdade que essa agenda não foi para frente após o recebimento das manifestações sobre o texto posto em consulta pública. Contudo, é provável que esse tema ganhe força novamente, em especial por conta de dois fatores: a crescente investigação e condenação de cartéis em licitação, onde o Estado é o principal lesado e pode vir a ser o principal demandante pela reparação dos danos sofridos, bem como as recentes manifestações de Conselheiros do Cade [4] que têm destacado a necessidade de se incorporar às análises do Conselho o cálculo – ou a estimativa – dos danos. 
Por fim, o quarto tema envolve uma discussão que se tem desenvolvido no âmbito internacional, mas que é ainda incipiente no Brasil: o incentivo aos whistleblowers. Nos Estados Unidos e no Reino Unido existem mecanismos que incentivam pessoas que não participaram, mas têm conhecimento, da conduta ilícita a denunciar essas práticas às autoridades competentes em troca de uma recompensa financeira. É importante dizer que os chamados whistleblowers não se confundem com os signatários da leniência – estes, ao contrário dos primeiros, participam da conduta. Como noticiado em um recente seminário sobre defesa da concorrência realizado pela FGV/EPGE [5], esse é um tema que está em debate no Senado Federal, onde há uma proposta de anteprojeto que acrescenta um artigo à Lei 12.529/2011 para possibilitar que a Superintendência-Geral possa celebrar acordo de colaboração com pessoas físicas que, não tendo qualquer responsabilidade pela infração à ordem econômica, forneçam informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação e identifiquem os envolvidos na conduta.
Muito mais do que esgotar um possível leque de temas, a mensagem que deve ficar é a de que o aprimoramento da política de defesa da concorrência, pela sua própria natureza dinâmica [6], passa também pela manutenção de uma agenda legislativa ativa. Há – e sempre deve haver – muito por vir.
[1] - Conforme notícia disponível em: http://www.cade.gov.br/Default.aspx?fc30fe0a1bf0070c1e2b3c162c12.
[2] -  Ato de Concentração nº 08700.010790/2015-41
[3] - O projeto de lei propunha alterações nas leis minuta de Projeto de Lei que altera a Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990, a Lei 8.666, de 21 de junho de 1993 e a Lei 8.884, de 11 de junho de 1994. Disponível em http://portal.mj.gov.br/sde/data/Pages/MJ34431BE8ITEMID0C9C698FDDE8485EB7DB43316F6FD714PTBRNN.htm
[4] - Julgamento do Processo Administrativo 08012.010470/2005-77 na 74ª Sessão de Julgamento do Cade realizada em 14 de outubro de 2015.
[5] -  Tal como apresentado no Seminário realizado em 09 de novembro de 2015, a proposta seria a seguinte: “Art. 87-A. O Cade, por intermédio da Superintendência-Geral, poderá celebrar acordo de colaboração com pessoas físicas que, não tendo qualquer responsabilidade pela infração à ordem econômica, forneçam informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação e identifiquem os envolvidos na infração. Parágrafo primeiro. Compete ao Tribunal, por ocasião do julgamento do processo administrativo, verificado o cumprimento do acordo, fixar gratificação financeira em favor do colaborador, levando em consideração a amplitude e a utilidade da colaboração com a instrução processual e o momento de celebração do acordo.” Maiores detalhes disponíveis em http://epge.fgv.br/conferencias/seminario-topicos-do-direito-da-concorrencia-2015/index.html.
[6] -  “O sistema de defesa da concorrência talvez seja o exemplo mais contumaz de uma política pública com incidência nas relações econômicas em que prevalece o caráter residual, reativo e eventual, típico de situações de estímulo ao processo adaptativo. Por meio dele é possível encontrar atalhos institucionais indutivos, menos custosos socialmente e adaptáveis a momentos históricos específicos.” (Cf. CARVALHO, Vinicius Marques de. In CARVALHO, Vinícius Marques de; CORDOVIL, Leonor; BAGNOLI, Vicente; ANDERS, Eduardo Caminati. A Nova Lei de Defesa da Concorrência Comentada – Lei 12.529, de 30 de novembro de 2011. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 23).

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Agora é que são elas - O Cade e a agenda legislativa

Presidente do conselho, Vinicius Marques de Carvalho, cede seu espaço