Opinião e Análise

Vinicius Marques de Carvalho

Flávio Marques Prol

Frederico Haddad

Os Estados nacionais ainda hoje se preocupam com a clássica questão sobre o adequado arranjo da separação de poderes, como é possível perceber no debate político e jurídico contemporâneo. No Brasil, um desses pontos de tensão é o poder normativo da Administração Pública. Entre outros assuntos, esse tema faz referência às possibilidades e aos limites da atuação das agências reguladoras e demais autarquias federais com competência para editar normas e fiscalizar o comportamento de agentes econômicos e atores regulados. No âmbito específico da fiscalização, transformações recentes da legislação e da Administração Pública demonstram que o Estado brasileiro está passando por uma transformação institucional e jurídica, que merece ser analisada em detalhe por juristas, gestores públicos e observada atentamente pela sociedade civil.
O tema do poder normativo da Administração Pública é a principal controvérsia, por exemplo, do questionamento feito pela Confederação Nacional da Indústria (CNI) em relação à atuação da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), que deu origem à Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4.874. A ação, cujo julgamento será em breve iniciado pelo pleno do Supremo Tribunal Federal (STF), teve origem na insatisfação da CNI com uma resolução da Anvisa proibindo o emprego pela indústria tabagista de determinados insumos que conferem sabor aos cigarros – a Resolução da Diretoria Colegiada (RDC) nº 14, de 2012.
A CNI alega que a Anvisa atua como se tivesse ganhado uma delegação legislativa ampla para proibir normativamente quaisquer insumos potencialmente danosos à saúde, sem estar limitada por parâmetros constitucionais ou legais. Por esse motivo, a entidade de representação da indústria pede que o STF declare inconstitucional a interpretação da Anvisa do art. 7º, XV da Lei nº 9.782/2000<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>, e, por arrastamento, tornaria sem efeito a mencionada resolução que, na prática, proíbe a produção e a comercialização de cigarros com sabor.
De acordo com a CNI, o referido inciso não poderia ser interpretado como tendo concedido poder normativo à agência, mas somente poder de polícia, meramente executivo, em decorrência da proibição da delegação legislativa em branco e do princípio constitucional da livre iniciativa. Em outras palavras, a proibição de insumos só poderia ser decorrência de lei em sentido formal – ou seja, aprovada pelo Congresso e sancionada pela Presidência. A Anvisa, por sua vez, alega que tem competência normativa para editar normas que proíbam produtos e insumos que possam apresentar risco à saúde, nos termos do mesmo artigo 7º, XV da Lei nº 9.782/2000.
Sem entrar no mérito da ação, sirvo-me dela para exemplificar como a atuação das agências reguladoras e de algumas autarquias alimenta intensos debates jurídicos e enseja reflexão sobre os limites da relação entre Estado, o mercado e a sociedade. Desde que as agências surgiram no ordenamento brasileiro no final da década de 1990, questões sobre distribuição de competências, o instituto da delegação legislativa, a interação entre Constituição, leis em sentido formal e regulamentos e, mais especificamente, os limites da Administração Pública para inovar na ordem jurídica têm sido frequentemente debatidas. Em que pese a persistência de controvérsias e o fato de sempre haver espaço para aprimoramento teórico, esses são pontos que, em boa medida, já foram bem organizados pelos administrativistas.
Em contrapartida, uma questão correlata que nem sempre recebe o merecido destaque no pensamento jurídico é o modo como os agentes reguladores monitoram e reagem ao comportamento dos atores regulados diante das normas jurídicas - o que proponho traduzir pelo conceito de modelos fiscalizatórios<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>. É possível diferenciar o debate sobre o poder normativo e os modelos fiscalizatórios da seguinte forma. No primeiro caso, a discussão é sobre se uma agência ou autarquia, órgãos do Poder Executivo, podem inovar no ordenamento jurídico, proibindo condutas, estabelecendo regras e parâmetros. No segundo, a discussão é sobre como a agência ou a autarquia devem se comportar para investigar se administrados estão respeitando as normas jurídicas existentes (legais ou infralegais) e como reagir em caso de descumprimento dessas normas.
Tratando especificamente dos modelos fiscalizatórios, é possível compará-los a partir de pelo menos quatro aspectos:
<ul>
<li>a definição dos processos de fiscalização: que diz respeito à margem deixada pelo legislador ordinário para que a agência disponha sobre infrações, penalidades e procedimentos de fiscalização. Aqui, encontra-se uma tensão entre mais ou menos discricionariedade para a agência;</li>
<li>a tipificação das infrações: faz referência às tipificações das infrações e aos procedimentos de fiscalização. A tensão, nesse aspecto, se dá entre tipificações individuais ou coletivas e em relação à possibilidade de considerar de modo agregado e coletivo os comportamentos de efeito individual;</li>
<li>comportamento dos agentes reguladores: remete ao foco da autarquia em atuar reativamente, a partir da solução de questões concretas e pontuais, posteriormente aos fatos, ou de maneira proativa, criando incentivos para o comportamento global dos agentes regulados num determinado sentido. Neste ponto, a tensão se dá entre atuação reativa e proativa;</li>
<li>colaboração dos agentes regulados para a fiscalização: referente à existência de mecanismos para que os particulares colaborem com a administração pública na investigação e na apuração de infrações. Tensão entre modelo colaborativo e não-colaborativo.</li>
</ul>
A partir desse recorte específico, ressaltaremos a seguir dois modelos, o do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) e o da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), que servem como ponto de partida para jogar luz sobre esse tema, que ainda merece aprofundamento.
De um lado, há autarquias que se aproximam de um arranjo que poderíamos considerar menos discricionário, coletivo, reativo e colaborativo, como o do Cade no que diz respeito à apuração de infrações à ordem econômica<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>. Entre seus principais elementos, destacam-se: (i) a Lei nº 12.529/2012 deixa pouca margem para inovação normativa sobre as infrações e previsão dos mecanismos de fiscalização, ainda que sejam tipos abertos em que as condutas infrativas não são exaustivamente descritas; (ii) as infrações têm como pressuposto o potencial dano à ordem econômica e, portanto, sempre dependem de uma análise global ou coletiva sobre os efeitos no mercado afetado pela conduta; (iii) as normas existentes favorecem uma conduta reativa por parte do Cade, que não dispõe de muitos mecanismos para incentivar condutas por parte dos agentes regulados - para contornar essa limitação legal, o Cade tem apostado, por exemplo, na elaboração de guias que explicam aos agentes regulados como evitar incorrer em infrações; (iv) considerando que algumas das principais infrações analisadas pelo Cade derivam de condutas concertadas, como o cartel, a atuação da autarquia favorece com que os atores de mercado colaborem com a fiscalização das infrações, como demonstra o crescente uso de Termos de Compromisso de Cessação (TCC) e de Acordos de Leniência.
De outro lado, existem modelos que se assemelham mais ao funcionamento do Poder Judiciário, como é o caso da fiscalização da ANS, caracterizado por: (i) maior margem para definição normativa sobre infrações, penalidades e procedimentos de fiscalização; (ii) grande número de tipificações a respeito de condutas individuais; (iii) atuação reativa e mais dependente da ocorrência de infrações pelos atores regulados ou da reclamação de beneficiários e terceiros; (iv) uso relativo de mecanismos de colaboração entre os atores regulados e a agência. Neste último caso, a ANS criou recentemente uma interessante ferramenta de mediação entre as operadoras de planos de saúde (OPS) e beneficiários, por meio da qual as reclamações podem ser resolvidas sem que necessariamente gerem um processo administrativo, a chamada Notificação de Investigação Preliminar (NIP). Ainda assim, outros mecanismos comuns de colaboração, como termos de compromisso, são pouco utilizados.
Essas observações preliminares não são conclusivas e ainda precisariam envolver outros temas, como a diversidade relacionada aos temas regulados pelas agências, o histórico e as características de cada setor regulado, as capacidades administrativas da agência, entre outros. A partir delas, contudo, torna-se mais fácil analisar vantagens e desvantagens de alguns modelos já adotados por certas agências e, então, propor futuras mudanças. Não faz sentido, por exemplo, que uma instituição como o Cade, com as conhecidas limitações orçamentárias e de recursos humanos comuns à maioria dos órgãos de controle do Poder Executivo, priorize a investigação de infrações cujos efeitos demandam uma apuração longa e custosa, como as condutas unilaterais, em detrimento de infrações cujos efeitos danosos são presumidos, como os cartéis. Também não parece adequado que agências reguladoras tentem processar e julgar todas as reclamações individuais de pessoas físicas em relação à atuação dos agentes regulados, duplicando esforços com o Poder Judiciário e com os Procons e abdicando de parte importante de seu papel regulatório, com desperdício de tempo e recursos. Em abstrato, os agentes reguladores devem se pautar cada vez mais por um comportamento proativo em relação às normas a que se subordinam os agentes regulados, buscando promover mudanças de comportamento e aumento de bem-estar social.
Questões como essas ressaltam a necessidade de um aprofundamento da agenda de pesquisa e debate a respeito da formulação de políticas públicas que possam promover o aprimoramento do desenho jurídico institucional do Estado regulador no Brasil.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> O referido artigo dispõe que compete à Anvisa: “proibir a fabricação, a importação, o armazenamento, a distribuição e a comercialização de produtos e insumos, em caso de violação da legislação pertinente ou de risco iminente à saúde”.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> O termo foi utilizado, por exemplo, pela ANS na Nota Técnica de Impacto Regulatório, de 31 de julho de 2017. Disponível em: <a href="http://www.ans.gov.br/images/stories/Particitacao_da_sociedade/consultas_publicas/cp65/cp65_nota_tecnica_air_versao_final.pdf">http://www.ans.gov.br/images/stories/Particitacao_da_sociedade/consultas_publicas/cp65/cp65_nota_tecnica_air_versao_final.pdf</a> (último acesso em 25 de outubro de 2017).
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Talvez seja possível defender que o Banco Central do Brasil (BCB) e a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) se assemelham a esse modelo de fiscalização.

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JOTA

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