Opinião e Análise

Fernando Vernalha

Há um cacoete silencioso corroendo a espinha dorsal das contratações públicas brasileiras. Ele não está escrito em lei alguma, não consta de manual de gestão e jamais é confessado em decisão ou parecer.
Trata-se do que eu tenho denominado de “viés do reequilíbrio oportunista”: a presunção, disseminada entre agentes públicos e controladores, de que todo pedido de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos públicos embute um certo oportunismo, como uma tentativa de “recuperar na execução do contrato o que se perdeu na proposta” apresentada na licitação. Sob esse olhar enviesado, o contratado que postula compensação não é um credor exercendo seu direito, mas um suspeito a ser desmascarado.
<a href="https://www.jota.info/produtos/poder?utm_source=cta-site&amp;utm_medium=site&amp;utm_campaign=campanha_poder_q2&amp;utm_id=cta_texto_poder_q2_2023&amp;utm_term=cta_texto_poder&amp;utm_term=cta_texto_poder_meio_materias">Conheça o JOTA PRO Poder, plataforma de monitoramento que oferece transparência e previsibilidade para empresas</a>
Como se sabe, o reequilíbrio contratual nada mais é do que um mecanismo de recomposição indenizatória voltado a compensar o contratado pelas consequências da materialização de um risco alocado, pelo contrato ou pela legislação, à responsabilidade da Administração. Ele funciona de modo muito similar a um contrato de seguro, cujas metodologia de quantificação do valor indenizatório e forma de compensação são definidos em contrato.
Quando uma empresa precifica a proposta de execução de uma obra pública, por exemplo, o faz segundo a premissa de que se os riscos alocados à responsabilidade da Administração se materializarem, os prejuízos gerados à execução do contrato serão integralmente neutralizados. O reequilíbrio, portanto, não é favor, não é renegociação graciosa, não é “ajuda” ao particular em dificuldade: é o adimplemento de uma obrigação jurídica que a própria Administração assumiu ao distribuir os riscos do contrato.
Negar ou procrastinar esta recomposição equivale, assim, a inadimplir o contrato. E a presunção de má-fé do particular pode funcionar, aqui, como álibi psicológico para a inadimplência pública.
O viés do reequilíbrio oportunista não nasceu do nada. Ele é um produto típico das heurísticas de disponibilidade e representatividade descritas pela psicologia comportamental. Existem, sim, casos reais de pleitos abusivos: pedidos “entulhados” com fatos irrelevantes, planilhas infladas, riscos ordinários do negócio travestidos de álea extraordinária, tentativas de compensar propostas temerariamente agressivas. Esses episódios — midiatizados, eventualmente sancionados por tribunais de contas — ficam gravados na memória institucional com intensidade desproporcional à sua frequência estatística.
A partir daí opera-se uma generalização indevida: o gestor público (ou o agente do controle externo) passa a enxergar em cada novo pleito o fantasma do caso patológico que conheceu. O pedido legítimo, tecnicamente instruído, lastreado em risco claramente alocado à Administração, é recebido com a mesma desconfiança reservada ao pleito fraudulento. A heurística substitui a análise: em vez de perguntar “este risco se materializou e a quem foi alocado?”, o agente pergunta “como este contratado está tentando me enganar?”. Os casos de desvios viram paradigma de análise; a exceção fundamenta a presunção.
Esse quadro é agravado pelo incentivo assimétrico que recai sobre o próprio agente. Deferir um reequilíbrio é uma decisão que o expõe aos riscos inerentes ao sistema do controle. Afinal, ela pode ser questionada ou censurada pelo controle interno, pelo tribunal de contas, pelo Ministério Público, com o risco de responsabilização pessoal.
Neste contexto, o agente público atua mais para se proteger do que para cumprir a sua função pública, sendo vítima do que chamei, ainda em 2016, de “O direito administrativo do medo” (direitodoestado.com.br). Já indeferir ou protelar a decisão raramente gera responsabilização, ainda que o indeferimento seja tecnicamente indefensável. O viés cognitivo encontra, portanto, um viés institucional que o retroalimenta: na dúvida, nega-se — e a dúvida, sob a lente da presunção de má-fé, é algo permanente.
É sempre bom lembrar que o sistema de reequilíbrio é a principal engrenagem a garantir a preservação da economia do contrato público (e o próprio cumprimento do contrato). É ele que permite ao particular contratar com o Estado por longos prazos sem embutir no preço a precificação de todos os riscos cogitáveis. Quando essa engrenagem emperra pela desconfiança sistemática, os efeitos se espalham por todo o ecossistema das contratações públicas.
Um primeiro efeito consiste no aumento dos custos de transação. Sabendo que todo pleito enfrentará óbices diversos, os licitantes passam a precificar o risco de inadimplemento estatal. O “prêmio de desconfiança” é embutido nas propostas, encarecendo estruturalmente as contratações. O Estado paga caro, antecipadamente, pela sua própria fama de mau cumpridor de contratos.
Em segundo lugar, comportamentos desta natureza contribuem para ensejar o fenômeno da “seleção adversa”. Empresas sérias, com estrutura de compliance e aversão a litígios, tendem a se afastar de mercados onde o direito ao reequilíbrio é desprestigiado. Permanecem as com maior capacidade de influir em renegociações de contratos, as que sabem operar no contencioso, ou as que apostam justamente no comportamento oportunista que o viés pretendia combater. O preconceito, ironicamente, cria o vilão que imagina combater.
Outro efeito desta prática está na ampliação do grau de litigiosidade na execução das contratações públicas. O pleito que poderia ser resolvido administrativamente em meses migra para o Judiciário ou para câmaras arbitrais, com custos altos e anos de incerteza — e com possível condenação da Administração ao final, acrescida de uma série de encargos que o pagamento espontâneo teria evitado.
Por fim, há a degradação da execução contratual. Contratado descapitalizado por risco público não indenizado executa mal, atrasa, abandona a obra. As paralisações de obras públicas no Brasil têm, entre suas causas recorrentes, exatamente o desequilíbrio não recomposto no valor e no tempo devido.
<a href="https://conteudo.jota.info/marketing-lp-newsletter-ultimas-noticias?utm_source=jota&amp;utm_medium=lp&amp;utm_campaign=23-09-2024-jota-lp-eleicoes-2024-eleicoes-2024-none-audiencias-none&amp;utm_content=eleicoes-2024&amp;utm_term=none">Assine gratuitamente a newsletter Últimas Notícias do JOTA e receba as principais notícias jurídicas e políticas do dia no seu email</a>
A superação deste viés exige instruções processuais padronizadas para a análise do reequilíbrio contratual, prazos para decisão, matrizes de riscos bem elaboradas, com um grau avançado de detalhamento, decisões suficientemente motivadas e responsabilização dos gestores públicos pela inércia em decidir ou indeferimento injustificado. Esses são alguns dos antídotos institucionais para combater o “viés do reequilíbrio oportunista”.
Mas talvez o principal remédio para isso esteja na mudança de cultura do administrador e do controlador, que precisam passar a enxergar o contratado não como um oponente que busca locupletar-se em detrimento do patrimônio público, mas como um parceiro contratual da Administração Pública, merecedor da presunção de boa-fé. Enquanto essa mudança não ocorre, o preço da desconfiança seguirá encarecendo as contratações públicas no Brasil.

pexels-vadym-alyekseyenko-137433856-38520031

https://images.jota.info/wp-content/uploads/2021/09/copy-of-jota-logo-high-cmyk.jpeg

JOTA

Sob olhar enviesado, contratado que postula compensação não é um credor exercendo seu direito, mas um suspeito a ser desmascarado

O 'viés do reequilíbrio oportunista'

Sob olhar enviesado, contratado que postula compensação não é um credor exercendo seu direito, mas um suspeito a ser desmascarado