Opinião e Análise

Raphael Gomes

A formatação da estrutura de geração compartilhada, que é desenvolvida nos projetos de Micro e Mini Geração Distribuída (MMGD), está na mira do Tribunal de Contas da União (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/TCU">TCU</a>), conforme mostra a recente decisão, em forma de despacho, datada de 13 de março de 2024.
A decisão foi proferida após a Unidade de Auditoria Especializada em Energia Elétrica e Nuclear (AudElétrica ou Área Técnica) do tribunal ter formulado, em 5 de março de 2024, representação em face de supostos indícios de descumprimento do art. 28, caput, da Lei 14.300/2022, que trata da destinação da geração distribuída à produção de energia elétrica para consumo próprio. 
Para a Área Técnica, os modelos de geração compartilhada (consórcio, cooperativa e/ou associação) estariam sendo utilizados de forma distorcida pelo mercado, inclusive no que se refere à representação dos consumidores cativos nestes modelos desenvolvidos por empresas do segmento de MMGD, em que, diante de uma “assinatura” e locação da usina geradora, restaria caracterizada a comercialização de energia dentro do mercado cativo (ACR), o que é vedado pela <a href="https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2022/lei/l14300.htm">Lei 14.300/2022</a> e pela Resolução Normativa Aneel 1.000/2021 (REN 1.000/2021). A comercialização direta de energia apenas é permitida para consumidores de energia com uma demanda mínima contratada mediante a celebração de contratos de compra e venda de energia no mercado livre (ACL), nos termos da <a href="https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/lei/l10.848.htm">Lei 10.848/2004</a>.
Em linhas gerais, a AudElétrica entende que:
<ol>
<li>a situação encontrada indicaria uma distorção dos mecanismos criados para, na prática, desvirtuar a finalidade de geração para consumo próprio e contornar a vedação de comercialização de créditos de energia ou da venda de energia, resultando no aumento de encargos para o restante dos consumidores e contribuindo com a denominada “espiral da morte”;</li>
<li>a comercialização de créditos de energia contrariaria expressamente o marco legal de MMGD, em especial o art. 28, caput, da Lei 14.300/2022, e o § 5º do art. 655-M da REN 1.000/2021;</li>
<li>a atuação do TCU seria necessária desde já, em vista da i) materialidade do mercado de geração compartilhada e autoconsumo remoto apresentar supostamente subsídios da ordem de R$ 7,1 bilhões em 2023; e ii) da ausência de cronograma publicado para atuação da Agência Nacional de Energia Elétrica (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/Aneel">Aneel</a>); e</li>
<li>haveria indícios de que seja necessário a Aneel realizar fiscalização para identificação e atuação em casos de comercialização de energia, bem como aprimorar a regulação para coibir práticas que se caracterizem como venda de energia, créditos de energia ou excedentes de energia.</li>
</ol>
Assim, em 13 de março de 2024, atendendo ao pleito formulado pela Área Técnica, o ministro-relator Antonio Anastasia acolheu as propostas da AudElétrica para conhecer a representação e, principalmente, determinar à Aneel: 
<ol>
<li>a sua manifestação, no prazo de em 15 dias, no que tange aos indícios de possível comercialização ilegal de créditos de energia e sobre a possibilidade de o TCU vir a deliberar acerca de aprimoramentos na fiscalização e regulação do tema;</li>
<li>em 60 dias, identificar e aplicar as penalidades por descumprimento da Lei 14.300/2022;</li>
<li>inclua no plano de fiscalização supramencionado ações que visem inibir o registro de novos empreendimentos irregulares até que a agência implemente melhorias na regulamentação do assunto;</li>
<li>elabore, em 80 dias, uma proposta para regulamentar o tema, no que tange à Lei 14.300/2022 e REN 1.000/2021; e</li>
<li>correção de irregularidades para projetos já desenvolvidos.</li>
</ol>
Aqui inicia o grande ponto polêmico da análise. Em se tratando de um órgão de controle externo e auxiliar do Congresso Nacional, o TCU teria alçada de alegar a existência ou não de indícios de venda ilegal de energia a consumidores regulados, sob os moldes de MMGD? 
Para responder esta pergunta, importa destacar o rol de competências do TCU, que se encontram estabelecidas no artigo 71 da Constituição Federal, dentre elas, ressalta-se que o tribunal tem como responsabilidade a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial dos órgãos e entidades públicas do país quanto à legalidade, legitimidade e economicidade.
Ou seja, ele não detém poderes amplos de decisão quando provocado, como outros tribunais, posto isso, não faz parte de sua atribuição na nossa visão questionar ou discutir a aderência dos modelos de negócios de geração compartilhada frente à legislação e regulação aplicáveis, ainda que a Área Técnica tenha motivado a sua fiscalização em razão dos impactos na Conta de Desenvolvimento Energético (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/CDE">CDE</a>), que representa um encargo setorial destinado à promoção do desenvolvimento energético do Brasil, de acordo com a programação do <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/ministerio-de-minas-e-energia">Ministério de Minas e Energia</a>. 
Nesse ponto, inclusive, o TCU sequer avaliou que, após a edição do marco legal da geração distribuída (Lei 14.300/22) e o cumprimento do período de transição, os novos ingressantes no sistema pagam o custo do Fio B, o que por si só demostra que a narrativa contrária ao segmento não tem mais qualquer fundamento, sendo a opção do legislador impulsionar o crescimento dos modelos de negócio nesse formato, inclusive a geração compartilhada. 
Em que pese a fundamentação trazida pela AudElétrica, importa esclarecer que a discussão não é nova no âmbito da MMGD, inclusive foi tema da recente Tomada de Subsídios 18/2023 instaurada pela Aneel, e já dura quase dez anos. Após, diversas interações com a sociedade, a Aneel estabeleceu que o único meio de se atestar a comercialização de energia no âmbito da MMGD é a partir da constatação de contrato de locação/arrendamento de imóvel com o valor do aluguel ou do arrendamento previsto em reais por unidade de energia elétrica (R$/kWh), consoante art. 655-D da REN 1.000/2021: 
<blockquote class="jota-article__citation">“Art. 655-D. Pode participar do SCEE o consumidor responsável por unidade consumidora: (...)</blockquote>
<ul>
<li>
<blockquote class="jota-article__citation"> 3º É vedada a inclusão de consumidores no SCEE nos casos em que for detectado, no documento que comprova a posse ou propriedade do imóvel onde se encontra instalada ou será instalada a microgeração ou minigeração distribuída, que o consumidor tenha alugado ou arrendado terrenos, lotes e propriedades em condições nas quais o valor do aluguel ou do arrendamento se dê em reais por unidade de energia elétrica".</blockquote>
</li>
</ul>
Ademais, tanto a Lei 14.300/2022 (art. 1°, inc. X), quanto a REN 1.000/2021 (art. 2°, inc, XXII-A), consolidaram e normatizaram o uso do consórcio, da cooperativa e das associações como sendo os instrumentos permitidos para a estruturação dos modelos de negócio da geração compartilhada. A partir de momento que o consumidor ingressa dentro de uma estrutura de geração compartilhada que gera a energia ou aluga de um terceiro a formatação contratual e jurídica exigida pelo arcabouço legal e regulatório está devidamente atendida, não cabendo a TCU questionar modelos de negócios desenvolvidos pelo mercado que cumprem as regras atuais estabelecidas.
Posto isso, apesar de não ter um caráter normativo de alterar as regras atinentes à MMGD ou de obrigar a Aneel a revisitar suas decisões exaradas e suas resoluções sobre o tema, considerando que, ao questionar a validade dos modelos por ora instituídos (muitos deles com base nos ditames da lei federal, bem como no posicionamento da agência reguladora – construído conjuntamente com os agentes setoriais, e nas decisões/regulamentação já exaradas sobre o tema), o despacho emitido pelo TCU acaba criando uma insegurança jurídica desnecessária aos negócios de geração compartilhada. 
Ainda que, eventualmente, seja publicada uma nova lei ou resolução normativa sobre o tema, é certo que as novas regras, caso venham a ser estabelecias, devem ser aplicadas tão somente aos novos projetos, a fim de assegurar o respeito ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido das estruturas já consolidadas, conforme previsto no art. 5º, XXXVI da Constituição Federal e no art. 6° da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.
*
Este texto foi escrito com a colaboração de Pedro Dante, sócio da prática de Energia do Lefosse, e Isabela Agarbella, associada do Lefosse

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JOTA

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