Opinião e Análise

Raphael Gomes

Rafaela Canito

A concessão de incentivos para investimento em geração de energia e eficiência energética por consumidores de pequeno porte (inclusive residenciais) tem sido uma tendência cada vez maior, no Brasil e no resto do mundo. Em termos técnicos, a geração distribuída é “a instalação de geradores de pequeno porte, normalmente a partir de fontes renováveis ou mesmo utilizando combustíveis fósseis, localizados próximos aos centros de consumo de energia elétrica”.
Os estímulos à geração distribuída justificam-se pelos potenciais benefícios que tal modalidade pode proporcionar ao sistema elétrico, dentre os quais podemos citar: (i) postergação de investimentos em expansão nos sistemas de distribuição e transmissão; (ii) baixo impacto ambiental; (iii) redução da sobrecarga das redes; e (iv) a redução de perdas e a diversificação da matriz energética.
Nessa perspectiva, a Agência Nacional de Energia Elétrica (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/aneel">Aneel</a>) publicou a Resolução Normativa 482/2012, com o objetivo de reduzir as barreiras para a conexão da micro e minigeração distribuída, e criar um ambiente em que esse tipo de geração de pequeno porte pudesse se viabilizar. Por meio desta resolução, foi criado o Sistema de Compensação de Energia Elétrica (SCEE), mecanismo que permite que a energia injetada seja utilizada para abater integralmente a energia consumida, considerando inclusive todos os componentes tarifários. Em 2017 a citada Resolução passou por processo de revisão, de modo que o limite de potência para projetos dessa natureza passou de usinas de 1 MW para 5 MW. Esse limite foi mantido pela Resolução Normativa Aneel1.059/2023, que revogou a Resolução 482.
Desde 23 de novembro do ano passado, os jornais vêm noticiando a adesão pelo estado de São Paulo à isenção do ICMS sobre projetos de geração compartilhada de energia elétrica para usinas de micro e minigeração distribuída com até 5 MW de potência instalada, em evidente ampliação do benefício até então fundamentado no Convênio ICMS 16/2015 (restrito à geração distribuída de até 1 MW, sem menção expressa à modalidade compartilhada).
A movimentação do noticiário começou com a publicação do Decreto Legislativo 2.531/2022 pela Assembleia Legislativa de São Paulo, que autorizou o governo paulista a aderir ao benefício nos exatos termos do incentivo fiscal até então concedido por Minas Gerais, Espírito Santo e Rio de Janeiro.
A ampliação da isenção do ICMS foi finalmente implementada pelo Governo de São Paulo no final de fevereiro e, a partir de 1º de março, a geração compartilhada de energia elétrica por usinas de geração fotovoltaica com potência instalada de até 5 MW poderá usufruir da desoneração do imposto.
Nesse contexto, há duas restrições na aplicação desse benefício que têm sido pouco faladas e merecem atenção do beneficiário que pretende considerar os impactos da isenção do ICMS na modelagem dos seus projetos: (i) o prazo de sua concessão; e (ii) a especificidade da fonte de geração da energia.
Ao copiar o benefício fiscal dos outros estados<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>, o Governo de São Paulo optou por restringir a vigência somente até 31/12/2024 – não há impeditivo legal a que esse benefício seja prorrogado até 31/12/2032, como previsto pelos demais estados do Sudeste.
E, durante esse prazo, o Decreto Estadual SP 67.521/2023 prevê que poderão usufruir da isenção somente projetos de geração distribuída a partir de fonte solar.
Essas restrições estão em linha com o benefício fiscal concedido pelos demais estados do Sudeste e atendem inicialmente aos requisitos do processo de convalidação de incentivos fiscais – que legitima a concessão de determinados benefícios fiscais sem a celebração prévia de Convênio ICMS no âmbito do Conselho Nacional de Políticas Fazendárias.
Todavia, no nosso entender, tanto a isenção prevista pelos estados do Sudeste (que abrange projetos de até 5 MW, especificamente quando a energia seja produzida a partir de fonte solar) quanto a isenção prevista no Convênio 16/2015 – aplicada pelas demais unidades da federação (limitada a projetos de geração distribuída com potência instalada de até 1 MW) – estão tecnicamente equivocadas, já que as operações de movimentação de energia elétrica praticadas entre micro e minigerador e a concessionária distribuidora de energia elétrica não poderiam ser juridicamente tratadas como fato gerador do ICMS.
Em outras palavras, não é juridicamente possível falar em isenção de um imposto onde sequer deveria haver a sua incidência.
Em verdade, a exigência do ICMS sobre as operações de energia elétrica realizadas no contexto do SCEE não se sustenta sobretudo porque não há operação de compra e venda de mercadoria, condição básica para que uma operação seja onerada pelo tributo estadual.
Na prática, o SCEE permite duas movimentações de energia elétrica sem qualquer cunho mercantil: (i) a energia produzida por uma unidade consumidora com mini ou microgeração instalada poderá ser utilizada por outra unidade consumidora do mesmo titular; e (ii) enquanto essa utilização não ocorre, a energia produzida é emprestada gratuitamente para a distribuidora local, conforme inclusive claramente definido pelo Marco Legal da Geração Distribuída, instituído pela <a href="https://in.gov.br/en/web/dou/-/lei-n-14.300-de-6-de-janeiro-de-2022-372467821">Lei 14.300/2022</a> (e historicamente pela legislação regulatória desde a edição da Resolução Aneel 482/2012).
Ausente a transferência mercantil de titularidade da energia gerada pelo mini e pelo microgerador, não é juridicamente adequado ponderar a incidência do ICMS sobre essas operações.
Esse entendimento, inclusive, está em linha com os posicionamentos reiterados dos tribunais superiores, que vêm restringindo a incidência do imposto somente a operações realizadas com intuito de lucro e em que haja transferência de titularidade, tal como definido em casos sobre incidência do ICMS na transferência entre estabelecimentos do mesmo titular<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a> e na demanda contratada de energia elétrica<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>.
Ainda assim, como normalmente o recolhimento do ICMS exigido sobre essas operações é de responsabilidade da distribuidora de energia elétrica, o contribuinte se vê obrigado a arcar com o custo do imposto sobre essas operações.
Diante disso, micro e minigeradores de energia elétrica podem e devem ponderar a conveniência de recorrer ao Poder Judiciário para ter reconhecido seu direito de não ter o ICMS sobre as operações realizadas no âmbito do SCEE destacado e recolhido pelas distribuidoras, qualquer que seja a fonte de sua energia ou a modalidade de geração distribuída realizada.
<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Essa medida vem no contexto da convalidação de incentivos fiscais prevista pela Lei Complementar 160/2017. Inicialmente, Minas Gerais concedeu isenção de ICMS em limites superiores ao Convênio ICMS 16/2015 para projetos de micro e minigeração de energia solar com até 5 MW de potência e geração distribuída na modalidade compartilhada, em desrespeito à exigência constitucional de convênio para concessão de benefícios de ICMS. Depois, o ato de Minas Gerais foi convalidado segundo sistemática da LC 160/2017, que também permitiu que estados da mesma região geográfica pudessem “copiar” esses benefícios nos exatos termos dos originalmente concedidos sem convênio, até o prazo máximo de 31.12.2032. Espírito Santo e Rio de Janeiro já tinham copiado de Minas Gerais essa ampliação da isenção de ICMS com prazo máximo também até 31.12.2032.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> ADC 49, j. 19.04.2021, ainda em discussão no STF, e Súmula 166 do STJ.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Súmula 391 do STJ.

micro e minigeracao distribuida

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JOTA

Embora estados do Sudeste tenham ampliado isenção, iniciativa ainda é insuficiente e viola direito dos contribuintes

ICMS não deve incidir sobre geração distribuída de qualquer porte e modalidade

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